quinta-feira, outubro 22, 2020
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assessoria jurídica na nova lei de licitação

O papel da assessoria jurídica na nova lei de licitações

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1. Introdução

As atribuições da assessoria jurídica nos processos de contratação da administração pública encontram-se delineadas no regime jurídico da Lei nº 8.666/1993, denominado de regime geral ou tradicional de licitação, e, ainda, no regime jurídico da Lei nº 12.462/2011, instituidora do regime diferenciado de contratações públicas.

De acordo com o primeiro regime, o geral, cumpre à assessoria jurídica da administração analisar e aprovar as minutas de editais de licitação, bem como as dos contratos, acordos, convênios ou ajustes (art. 38, parágrafo único). Nas contratações diretas, cumpre-lhe o exame das hipóteses de exceção à regra da licitação (dispensa ou inexigibilidade), como bem preceitua o inciso VI do art. 38 da  Lei nº 8.666/1993 e, ainda, segundo esse mesmo dispositivo, a emissão de pareceres jurídicos pontuais acerca da licitação. O regime diferenciado de contratações públicas, da Lei nº 12.462/2011, como medida de racionalização das atividades administrativas e jurídicas, estabelece a diretriz da padronização de minutas de instrumentos convocatórios e contratos, subordinando-as, contudo, à prévia análise e aprovação pelo órgão jurídico.

O regime jurídico de licitações e contratações das empresas públicas, sociedades de economia mista e suas subsidiárias, instituído pela Lei nº 13.303/2016, também prevê a diretriz da padronização de editais e minutas de contratos, inexistindo, contudo, nesse diploma, disposição a respeito da prévia análise e aprovação desses instrumentos pela assessoria jurídica da empresa estatal.

O Projeto de Lei nº 1.292, de 1995, que almeja revogar a Lei nº 8.666/1993, a Lei nº 12.462/2011 e, também, a Lei nº 10.520/2002 (Lei do Pregão), estabelece uma modelagem distinta acerca das atribuições da assessoria jurídica nos processos de licitação. Veja-se:

Art. 52. Ao final da fase preparatória, o processo licitatório seguirá para o órgão de assessoramento jurídico da Administração, que realizará controle prévio de legalidade mediante análise jurídica da contratação.

§ 1º Na elaboração do parecer jurídico, o órgão de assessoramento jurídico da Administração deverá:

I – apreciar o processo licitatório conforme critérios objetivos prévios de atribuição de prioridade;

[…]

§ 2º O parecer jurídico que desaprovar a continuidade da contratação, no todo ou em parte, poderá ser motivadamente rejeitado pela autoridade máxima do órgão ou entidade, hipótese em que esta passará a responder pessoal e exclusivamente pelas irregularidades que, em razão desse fato, lhe forem eventualmente imputadas.

[…]

§ 4º Na forma deste artigo, o órgão de assessoramento jurídico da Administração também realizará controle prévio de legalidade de contratações diretas, acordos, termos de cooperação, convênios, ajustes, adesões a atas de registro de preços, outros instrumentos congêneres e de seus termos aditivos.

De acordo com o Projeto de Lei, cumprirá às assessorias jurídicas realizar o controle prévio da legalidade da contratação, salutar medida que visa a evitar relações contratuais irregulares ou prejudiciais ao interesse público.

Vislumbra-se que a atribuição de realizar o controle prévio compreenderá uma generalidade de situações relacionadas ao processo da contratação, elencando-se, entre outras peculiaridades, a análise dos seguintes tópicos: o objeto da contratação; o prévio planejamento; a utilização da modalidade licitatória adequada; a justificativa acerca da viabilidade da contratação e dos resultados pretendidos; a adequação dos normativos que disciplinam a contratação; o cumprimento do princípio da padronização; a observância do parcelamento ou, ainda, a existência de justificativa acerca da divisão da licitação em grupos/lotes; o cumprimento das regras acerca da participação de entidades de menor porte; e a adequação da utilização do sistema de registro de preços quando for o caso.

O controle da legalidade previsto no Projeto de Lei não afastará do órgão jurídico a já conhecida tarefa de analisar previamente minutas de editais e contratos que instruem o processo da contratação, tendo em vista que irregularidades e ilegalidades, costumeiramente, materializam-se nesses instrumentos.

Mas a largueza das atribuições previstas às assessorias jurídicas na nova lei de licitações, cuja razão de ser é conferir segurança jurídica ao gestor público, terá de observar os contornos da delimitação de competências. Poderá a assessoria jurídica interferir na escolha do gestor quanto à definição do objeto a contratar? Ou ainda, poderá a assessoria jurídica imiscuir-se em opinião técnica emitida por outro agente ou setor da administração, originária de área estranha ao Direito? Quais as consequência advindas de uma eventual “intromissão”?

São assuntos que serão esquadrinhados a seguir.

2. Segregação de funções

De acordo com o Decreto federal nº 9.203/2017, que dispõe sobre a política de governança da administração pública federal direta, autárquica e fundacional, constitui diretriz da governança pública a definição formal das funções, competências e responsabilidades das estruturas e dos arranjos institucionais. Assim:

Art. 4º São diretrizes da governança pública:

[…]

X – definir formalmente as funções, as competências e as responsabilidades das estruturas e dos arranjos institucionais;

A diretriz retro citada traduz-se no princípio da segregação de funções, desejável em setores e departamentos da administração pública, por meio da delimitação de atribuições, competências e responsabilidades de agentes públicos.

Desde a edição do Decreto-Lei nº 200/1967, o qual dispõe sobre a organização da administração federal, estabeleceu-se a diretriz da compartimentalização ou segregação de atividades administrativas por meio da coordenação, da descentralização e da delegação de competência. Confira-se, a propósito, o disposto no art. 6º do referido diploma, em seu texto original:

Art. 6º As atividades da Administração Federal obedecerão aos seguintes princípios fundamentais:

I – Planejamento.

II – Coordenação.

III – Descentralização.

IV – Delegação de Competência.

V – Controle.

É importante que a administração pública promova, tanto quanto possível, a segregação de funções no âmbito de seu setores e departamentos, em observância às boas práticas administrativas e ao fortalecimento de seus controles internos, atribuindo funções distintas a seus agentes e setores.

Caminha nesse sentido o projeto[1] de decreto federal de governança em contratações públicas, segundo o qual compete ao órgão ou entidade, quanto às estruturas inerentes a esses processos, zelar pela devida segregação de funções, em todas as suas fases. Veja-se:

Diretrizes para a definição de estrutura  

[…]

Art. 13. Compete ao órgão ou entidade, quanto à estrutura inerente ao processo de contratações:  

[…]

IV – zelar pela devida segregação de funções, em todas as fases do processo de contratação.

A segregação de funções produz a especialização de agentes públicos, delimita responsabilidades e permite aos órgãos de controle avaliar a conduta de cada agente na produção do resultado tido como inadequado, considerando-se a responsabilidade de cada qual, dadas as circunstâncias em que atuou. Daí ser fundamental a clara distribuição das competências, delimitando­se a responsabilidade de cada agente em todas as fases dos processos em que atuam.

No plano gerencial, a edição de normas internas que definam as atribuições, competências e responsabilidades dos setores e cargos existentes[2] na estrutura da administração pública mobiliza meios e distribui competências para manejá-las. A definição de normas internas de organização e habilitações produz os indispensáveis meios para fazer com que a estrutura atue e produza, com eficiência, eficácia e em tempo adequado.

3. A segregação de funções nos processos de contratação

A segregação de funções deve encontrar aplicabilidade nas atividades técnicas, jurídicas e administrativas relacionadas aos processos de contratação, ou seja, na individualização de tais atividades. A atividade administrativa não se confunde com atividade jurídica. Esta, por sua vez, não se confunde com atividade técnica estranha ao Direito. Nesse sentido, passo importante foi dado pela Advocacia-Geral da União por meio de seu “Manual de boas práticas consultivas” e de suas orientações normativas ao distinguir atribuições de órgãos consultivos de opiniões técnicas, funções administrativas e decisões baseadas na conveniência ou oportunidade.

De acordo com o referido Manual, notadamente a  Boa Prática Consultiva nº  07, a manifestação consultiva que adentrar questão jurídica com potencial de significativo reflexo em aspecto técnico deve conter justificativa da necessidade de fazê-lo, evitando-se posicionamentos conclusivos sobre temas não jurídicos, tais como os técnicos, administrativos ou de conveniência ou oportunidade, podendo-se, porém, sobre estes emitir opinião ou formular recomendações, desde que enfatizando o caráter discricionário de seu acatamento.

Significa, pois, que não é permitido à assessoria jurídica imiscuir-se na escolha do objeto da contratação, adentrando no campo da oportunidade e da conveniência do gestor. Se este pretende adquirir automóveis, não compete à assessoria jurídica manifestar-se no sentido de que a aquisição deva ser de motocicletas; se pretende contratar serviços de vigilância, não cabe à assessoria jurídica decidir que melhor seria a contratação de recepcionistas.

Tem o gestor público a discricionariedade de optar pela contratação do objeto que melhor atenda ao interesse público, não podendo a assessoria jurídica adentrar no mérito dessa escolha. O prolator de uma manifestação jurídica não se transforma num gestor público. Todavia, é dever da assessoria jurídica pronunciar-se quando verifica que o objeto da contratação afronta normas e princípios, passando a orientar o gestor público para que não prossiga no seu intento, de forma motivada.

Dispõe a Orientação Normativa nº 54, de 25 abril de 2014, da Advocacia-Geral da União, que compete ao agente ou setor técnico da administração declarar que o objeto licitatório é de natureza comum para efeito de utilização da modalidade pregão e definir se o objeto corresponde a obra ou serviço de engenharia, sendo atribuição do órgão jurídico analisar o devido enquadramento da modalidade licitatória aplicável. Ainda, a Orientação Normativa nº 16, de 1º de abril de 2009, estabelece a competência da administração para averiguar a veracidade do atestado de exclusividade apresentado nos termos do art. 25, inciso I, da Lei nº 8.666/1993, ou seja, por tratar-se de atividade administrativa e não jurídica, compete ao setor administrativo competente aquilatar a veracidade do atestado de exclusividade exigido pela Lei Geral de Licitações.

Extrai-se, dos conteúdos produzidos pela Advocacia-Geral da União, que a assessoria jurídica não deve emitir manifestações sobre assuntos técnicos e administrativos, cujo conhecimento não domina (como, por exemplo, no tocante à definição  a respeito da natureza do objeto da licitação, ou, ainda, a definição acerca da natureza da despesa, ou melhor, a definição a respeito da classificação orçamentária[3] de dado objeto) ou cuja atribuição não lhe compete (atividade administrativa de competência de setor ou departamento específico da administração como, por exemplo, averiguar a autenticidade ou validade de um documento entranhado nos autos do processo ou, ainda, averiguar se os preços pesquisados são os praticados no mercado). Suscitada dúvida sobre assunto de natureza técnica ou administrativa, cumpre-lhe (ao setor jurídico) encaminhá-la ao setor técnico ou administrativo competente para a emissão do parecer/laudo/opinião pertinente, do qual extrairá elementos para o fim de proceder ao enquadramento jurídico que for adequado.

Veja-se, ainda, o disposto no Decreto federal nº 10.024/19 (que regulamenta a licitação, na modalidade pregão, na forma eletrônica, no âmbito da administração pública federal) segundo o qual a classificação de bens e serviços como comuns, para efeito de utilização do formato eletrônico do pregão, depende de exame predominantemente fático e de natureza técnica. A natureza técnica a que se refere o diploma diz respeito a aspectos atinentes a um grau a que se acede a partir de qualificação formal e específica.

O projeto de decreto de governança em contratações públicas bem realça a separação que deve existir entre opiniões jurídicas e técnicas relacionadas a esses processos. Assim:

Art. 11. Compete ao órgão ou entidade, quanto à gestão contratual:  

 I – garantir que os processos de contratação compreendam todos os estudos técnicos preliminares que dão base à contratação, termos de referência ou projetos básicos, editais, aditivos contratuais, pareceres da consultoria jurídica e notas técnicas da equipe responsável pela contratação, ordem de serviço, ocorrências que venham a impactar na gestão do contrato e as ordens de pagamentos.

4. Conclusão

Não se pode pretender que o assessor jurídico, quando da emissão de parecer atinente a processos de licitação e contratação direta, adentre no campo da oportunidade e conveniência do gestor quanto à escolha do objeto da contratação, nem que desenvolva raciocínio técnico atinente à área estranha ao Direito. Sua formação acadêmica relaciona-se à ciência jurídica e não a outra, razão pela qual não pode e não deve adentrar em temas cuja área do conhecimento não domina. Nem deve aventurar-se a fazê-lo.

Segundo o art. 28 do Decreto-Lei nº 4.657/1942 (Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro), o agente público responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro. O técnico, portanto, a quem foi atribuída a matéria para estudo e parecer, responderá pessoalmente pelo equívoco grosseiro e manifesto de sua opinião ou, ainda, em decorrência de dolo comprovado. Não é fantasioso, sublinhe-se, o entendimento de que ações de controle, interno e externo, podem responsabilizar a assessoria jurídica em razão de análise realizada sobre questão técnica sobre a qual não possuía qualificação, produzindo, indevidamente, manifestação equivocada e/ou danosa ao ente público. Cada agente público, repise-se, deve atuar na esfera de sua competência e de seu conhecimento (princípio da especialização), evitando-se usurpação e, não raro, sobreposição de opinião em matéria a respeito da qual não possui o domínio. A segregação de funções em processos de contratação visa, justamente, evitar a produção de conteúdos por agentes que não detenham a necessária qualificação técnico-científica e o apropriado conhecimento sobre o assunto que lhe é submetido.


[1]http://www.participa.br/governanca-em-contratacoes-publicas/decreto-de-governanca-em-contratacoes-publicas.

[2] Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. EXERCÍCIO DE ATIVIDADES DISTINTAS DO CARGO DE ESCREVENTE TÉCNICO JUDICIÁRIO. ILEGALIDADE. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA PROVIDO.

1. O administrador deve agir de acordo com o que estiver expresso em lei, devendo designar cada servidor para exercer as atividades que correspondam àquelas legalmente previstas.

2. Apenas em circunstâncias excepcionais previstas em lei poderá o servidor público desempenhar atividade diversa daquela pertinente ao seu cargo.

3. Apesar da alegação do recorrido, referente ao número insuficiente de servidores na Contadoria Judicial, não é admissível que o recorrente exerça atribuições de um cargo tendo sido nomeado para outro, para o qual fora aprovado por meio de concurso público.

4. Recurso em mandado de segurança provido. (RMS 37.248-SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe: 04/09/2013).

[3] Sobre classificação orçamentária, há diretrizes no Manual de contabilidade aplicada ao setor público, disponível em: <http://www.tesouro.fazenda.gov.br>.