domingo, novembro 29, 2020
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Sustentabilidade: estudo comparativo no RDC, Lei das Estatais para compreensão do PL nº 1292/95

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Teresa Villac

Dando seguimento ao tema das contratações públicas sustentáveis, após termos apresentado que já são obrigatórias na Lei 8.666/93 e efetuado análise comparativa com o PL 1292/95, neste artigo analisaremos a inserção e peculiaridades no Regime Diferenciado de Contratações e  Lei das Estatais, comparativamente ao PL 1292/95.

O objetivo é trazer, com clareza, objetividade e procurando não se afastar da necessária densidade, tema tão relevante quanto ainda pouco disseminado. Neste sentido, um encadeamento lógico nos artigos que se seguirão possibilitará visão sistêmica e ampliativa a esta relevante inovação dos últimos anos nas contratações públicas brasileiras.

Custos ambientais, inovações tecnológicas, acessibilidade: Regime Diferenciado de Contratações

O Regime Diferenciado de Contratações Públicas (Lei 12.462/2011) teve por objetivo abordar as licitações e os contratos necessários aos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016, Copa das Confederações 2013 e Copa do Mundo 2014, obras de infraestrutura e serviços para aeroportos das capitais dos estados distantes 350 km das cidades-sede dos mundiais acima referidos. Além disso, por alterações legislativas de 2012, 2015 e 2016, houve considerável ampliação da aplicação do Regime Diferenciado de Contratações (RDC) e foram incluídos: obras do Plano de Aceleração do Crescimento (PAC), obras e serviços de engenharia do Sistema Único de Saúde (SUS) e de estabelecimentos penais e unidades de atendimento socioeducativo, ações de segurança pública, obras e serviços de engenharia para melhorias na mobilidade urbana ou ampliação de infraestrutura logística, locações de bens móveis e imóveis em determinadas condições, ações em órgãos e entidades dedicados à ciência, tecnologia e inovação e obras e serviços de engenharia em sistemas públicos de ensino, pesquisa, ciência e tecnologia.

Com relação ao RDC, foram identificadas as seguintes dimensões da sustentabilidade.

Quadro 1 –  Regime Diferenciado de Contratações Públicas e as dimensões da sustentabilidade

Ano Marco institucional Síntese do conteúdo Dimensão da sustentabilidade
2011 Lei 12.462 Institui o RDC. Desenvolvimento nacional sustentável é um princípio. Busca da maior vantagem para a administração pública, considerando custos e benefícios, diretos e indiretos, de natureza econômica, social ou ambiental, inclusive os relativos à manutenção, ao desfazimento de bens e resíduos, ao índice de depreciação econômica e a outros fatores. Disposição final ambientalmente adequada dos resíduos sólidos gerados pelas obras contratadas. Mitigação por condicionantes e compensação ambiental, que serão definidas no procedimento de licenciamento ambiental. Utilização de produtos, equipamentos e serviços que, comprovadamente, reduzam o consumo de energia e recursos naturais. Avaliação de impactos de vizinhança, na forma da legislação urbanística. Proteção do patrimônio cultural, histórico, arqueológico e imaterial, inclusive por meio da avaliação do impacto direto ou indireto causado pelas obras contratadas. Acessibilidade para o uso por pessoas com deficiência ou com mobilidade reduzida. Mão de obra, materiais, tecnologias e matérias-primas existentes no local da execução. Inovação tecnológica ou técnica na contratação integrada. Parâmetros de adequação ao interesse público, à economia na utilização, à facilidade na execução, aos impactos ambientais e à acessibilidade na contratação integrada. Remuneração variável vinculada ao desempenho da contratada com base em metas, padrões de qualidade, critérios de sustentabilidade ambiental. Os custos indiretos relacionados com as despesas de manutenção, utilização, reposição, depreciação e impacto ambiental, entre outros fatores, poderão ser considerados para a definição do menor dispêndio, sempre que objetivamente mensuráveis. É vedada a contratação direta, sem licitação, de pessoa jurídica na qual haja administrador ou sócio com poder de direção que mantenha relação de parentesco, inclusive por afinidade, até o terceiro grau civil com: I – detentor de cargo em comissão ou função de confiança que atue na área responsável pela demanda ou contratação; e II – autoridade hierarquicamente superior no âmbito de cada órgão ou entidade da administração pública. Ambiental Social Econômica Ética  

Fonte: elaborado por Teresa Villac

Há relevância no tocante à inserção da sustentabilidade nas contratações públicas, destacando-se a consideração dos custos indiretos ambientais, previsão expressa de disposições sobre gestão de resíduos, acessibilidade e aspectos éticos referentes à não contratação de pessoas jurídicas que tenham sócios ou administradores com relação de parentesco, inclusive afinidade, com detentores de cargo ou função de confiança ou autoridade hierarquicamente superior.

As críticas referem-se à previsão legal de que “poderão ser exigidos requisitos de sustentabilidade ambiental, na forma da legislação ambiental”. Nesse sentido, não há faculdade como parece induzir o verbo “poderão”, mas sim um dever de observância da legislação ambiental. Igualmente, a faculdade de poderem ser considerados os custos indiretos. Os custos indiretos, – relacionados com as despesas de manutenção, utilização, reposição, depreciação e impacto ambiental, entre outros fatores, poderão ser considerados para a definição do menor dispêndio, sempre que objetivamente mensuráveis -, deveriam ser regra geral.

Dimensão ética e direitos humanos na Lei das Estatais

A Lei das Estatais (Lei 13.303/2016) dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, abrangendo toda e qualquer empresa pública e sociedade de economia mista da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios que explore atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, ainda que a atividade econômica esteja sujeita ao regime de monopólio da União, ou seja, de prestação de serviços públicos.

No exame da Lei das Estatais, os avanços também foram significativos em relação à Lei de Licitações de 1993 (Lei 8.666).

Quadro 2  – Lei das Estatais e as dimensões da sustentabilidade.

Ano Marco institucional Síntese do conteúdo Dimensão da sustentabilidade
2016 Lei 13.303 Dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. A empresa pública e a sociedade de economia mista deverão, nos termos da lei, adotar práticas de sustentabilidade ambiental e de responsabilidade social corporativa compatíveis com o mercado em que atuam. Licitações com consideração das normas de acessibilidade para pessoas com deficiência ou com mobilidade reduzida.  Sem licitação na contratação de associação de pessoas com deficiência física, sem fins lucrativos e de comprovada idoneidade para a prestação de serviços ou fornecimento de mão de obra, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado. Consideração do ciclo de vida do objeto. Princípio do desenvolvimento nacional sustentável. Custos e benefícios, diretos e indiretos, de natureza econômica, social ou ambiental, inclusive os relativos à manutenção, ao desfazimento de bens e resíduos, ao índice de depreciação econômica e a outros fatores de igual relevância. As licitações e os contratos disciplinados por esta Lei devem respeitar, especialmente, as normas relativas à:  I – disposição final ambientalmente adequada dos resíduos sólidos gerados pelas obras contratadas;  II – mitigação dos danos ambientais por meio de medidas condicionantes e de compensação ambiental, que serão definidas no procedimento de licenciamento ambiental;  III – utilização de produtos, equipamentos e serviços que, comprovadamente, reduzam o consumo de energia e de recursos naturais;  IV – avaliação de impactos de vizinhança, na forma da legislação urbanística;  V – proteção do patrimônio cultural, histórico, arqueológico e imaterial, inclusive por meio da avaliação do impacto direto ou indireto causado por investimentos realizados por empresas públicas e sociedades de economia mista;  VI – acessibilidade para pessoas com deficiência ou com mobilidade reduzida.  Vedação de contratar em relações de parentesco: a quem tenha relação de parentesco, até o terceiro grau civil, com: a) dirigente de empresa pública ou sociedade de economia mista; b) empregado de empresa pública ou sociedade de economia mista cujas atribuições envolvam a atuação na área responsável pela licitação ou contratação; c) autoridade do ente público a que a empresa pública ou sociedade de economia mista esteja vinculada. Obras com adequado tratamento do impacto ambiental do empreendimento. Ambiental Social Econômica Ética

Fonte: elaborado por Teresa Villac

O conteúdo da Lei evidencia que a dimensão ambiental da sustentabilidade está bem sedimentada, além de reforçada a consideração dos custos indiretos, tanto de natureza ambiental como social e econômica, além de previsão referente a serem também observados os benefícios indiretos, o que é um avanço rumo à sustentabilidade nas contratações públicas e a mudança do paradigma do menor preço.

Destaca-se a consideração das normas de acessibilidade, ampliando a compreensão das dimensões da sustentabilidade para o respeito aos direitos humanos, inclusão e socialização, em visão sistêmica com a Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429, 1992) que, a partir de 2015, considera ato de improbidade “deixar de cumprir a exigência de requisitos de acessibilidade previstos na legislação” (artigo 11, IX, introduzido pela Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência – Lei 12.146, 2015).

Sobreleva-se a dimensão ética com expressa menção e detalhamento das hipóteses de vedação de contratação por parentesco. Retrospectivamente, o nepotismo, que se configura como “a prática pela qual um agente público usa de sua posição de poder para nomear, contratar ou favorecer um ou mais parentes, sejam por vínculo da consanguinidade ou da afinidade, em violação às garantias constitucionais de impessoalidade administrativa” (CGU, 2017), já era objeto de regramentos de controle previstos em norma geral antecedente (Decreto 7.203, 2010) e de Súmula Vinculante do Supremo Tribunal Federal.

A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal. (Súmula Vinculante 13 – STF)

A proibição expressa do nepotismo em contratações da Lei das Estatais, para além das hipóteses de nomeação para cargo, chefia ou assessoramento no setor público, estende o princípio da moralidade em mais essa vertente ética para as relações contratuais empreendidas pela Administração.

A sustentabilidade no PLS 1292/95

Da análise crítica do PLS 1292/95, no tocante às licitações sustentáveis, identificamos alguns aspectos de relevo e o desenvolvimento nacional sustentável é expressamente referido como princípio licitatório (artigo 5º).

É uma porta que se abre de interpretação jurídica, ressignificação de institutos e norteadora da prática administrativa nas contratações governamentais e, em uma visão sistêmica e integrativa, com a própria gestão pública. Falamos aqui da vertente ética da sustentabilidade, fomentando um Estado mais eficiente, que preserve o meio ambiente, com uma nova cultura organizacional também no tocante às contratações que empreende, induzindo o mercado fornecedor por meio do uso  do poder de compra estatal.

Outro avanço identificado é a previsão expressa referente aos resíduos sólidos gerados pelas obras (artigo 44, I). Considerando que se trata de projeto de lei, ainda passível de alterações, a contribuição que empreendemos ao tema é que não se aplique apenas a obras, mas sim que expressamente haja previsão legal para embalagens de bens adquiridos ou utilizados em serviços (como contratos de prestação de serviço de limpeza com fornecimento do material desinfetante). Importante também que neste artigo haja a substituição do vocábulo “disposição final ambientalmente adequada” por “destinação final ambientalmente adequada”, a fim de que seja incentivada a reciclagem e a norma esteja em consonância mais precisa com a Política Nacional de Resíduos Sólidos.

No tocante à referência à necessidade de previsão de acessibilidade em obras (artigo 44, VI), não se olvida que se trata de diretriz já obrigatória.

Foi mantido o afastamento da licitação para contratação de cooperativas e associações de catadores (artigo 74 “j”), mas houve uma impropriedade terminológica no PLS 1292/95 com a menção a “lixo” e não a “resíduo”.

No item referente ao orçamento detalhado do custo global de obras, não há menção expressa aos custos ambientais (artigo 6º, XXV, “f”), o que seria muito oportuno.

            Como sugestões ao PLS 1292/95, ponderamos ainda:

  1. pela inclusão, nos casos de prorrogação do prazo de vigência contratual de serviços de execução contínua, a necessidade de exame da “vantajosidade ambiental e social” na manutenção do contrato.
  2. pela inclusão de previsões sobre uso racional de bens, água, energia e combustível.

O Projeto de Lei, ao eleger o desenvolvimento sustentável como princípio expressamente previsto é contributivo ao processo de desmistificação da ideia de desenvolvimento como sinônimo de crescimento econômico, em um movimento – este se pode denominar de crescente – da inserção de novos valores a serem perseguidos pelas contratações públicas, para além do estrito menor preço (nem sempre sinônimo  de qualidade e observância da sustentabilidade social, ambiental e ética).

 Concluída esta análise comparativa, examinaremos sequencialmente nos próximos artigos:

  1. As dimensões da sustentabilidade que devem ser consideradas nas contratações públicas, demonstrando que os avanços legais superaram o clássico tripé ambiental-social-econômico, abordando outras dimensões como cultural e ética;
  2. As quatros fases de uma licitação sustentável:

2.1) fase de planejamento, de acordo com o PL1292/95

2.2) elaboração do edital

2.3) fase de execução contratual e os desafios trazidos pelo PL1292/95

2.4) gestão dos resíduos, conjugando as previsões do PL 1292/95 com a legislação nacional sobre o tema

3. Detalhamento dos entendimentos dos Tribunais de Contas.

Caso você tenha sugestão de temas que gostaria que fossem abordados nesta coluna sobre sustentabilidade, deixe seu comentário abaixo. Será ótimo que este seja um espaço para atender as demandas de conhecimento de vocês. Estou aqui para isso.