sábado, setembro 19, 2020
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Principios da Nova lei de licitação

Nova Lei de Licitações: uma lei de Princípios?

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Antônio Flávio de Oliveira

INTRODUÇÃO

Os princípios, bases em que se fundamentam as normas legais, estão espalhados por todo o ordenamento pátrio, seja de modo explícito ou implicitamente. Porém, em ambos os casos com igual importância para a estruturação dos ordenamentos que permeiam.

Não tem sido diferente disso o que ocorre com as diversas leis de licitações que tivemos no Brasil: Decreto-lei 2.300/1986, Lei 8.666/1993 e agora no projeto de lei 1.292, que se encaminha para assumir a condição de nova lei de licitações e contratações públicas no País.

Entretanto, se antes os princípios assumiam um papel um pouco mais acanhado no campo da normatividade, ultimamente estes têm se tornado cada vez mais relevantes, ao ponto de se concluir que é possível que se extraia diretamente deles a cogência que outrora somente se esperava de leis em sentido formal.

A mudança pôde ser percebida desde a promulgação da Constituição de 1988, que além de expressamente trazer referência a um número significativo de princípios sinalizou que estes possuem força normativa suficiente para se impor a sua observância, até mesmo sem a necessidade de regra que deles seja sucedâneo, conforme preconiza o art. 5º, § 1º, em relação aos princípios fundamentais.

Todavia, como bem anotou em suas conclusões Humberto Ávila, princípios são normas imediatamente finalísticas, primariamente prospectivas e com pretensão de complementariedade que a fim de serem aplicadas dependem de se examinar o que se pretende estimular e os efeitos que advirão da conduta demandada para esse objetivo[1].

Ora, não é difícil sob tal paradigma perceber que nem tudo que se apresenta como princípio contém de fato substância que lhes dê contornos finalísticos e pretensões iniciais prospectivas, a depender da observação da situação e dos efeitos que sua incidência decorrerão.

Passou-se a designar como princípio tudo aquilo a que se queira atribuir significado maior do que as simples regras. Ou seja, banalizou-se a expressão a partir da vontade de conceder a determinados aspectos presentes nas normas um status superior.

O que se vê no Direito Administrativo, em geral, e no campo das licitações e contratos – de maneira específica, não destoa dessa tendência contemporânea. Pode-se, por analogia, dizer que para quem não é garimpeiro qualquer cristal é diamante.

II – PRINCÍPIOS NA ATUAL LEI DE LICITAÇÕES E CONTRATOS E NO PL 1.292

Na Lei 8.666/1993 originalmente estavam enunciados dois princípios em seu art. 3º, caput, como sendo os diretores da compreensão daquele sistema normativo: a isonomia e a vantajosidade. Posteriormente adicionou-se a estes dois a sustentabilidade, cuja compreensão vem sendo objeto de profundas reflexões teórico-filosóficas por doutrinadores como Juarez Freitas, que inclusive afirma não se tratar a sustentabilidade de princípio abstrato[2] e Saulo Pinto Coelho/Rodrigo Antônio Calixto Mello, para os quais o caráter multidimensional da sustentabilidade é algo a ser considerado para o fim de a colocar na condição de princípio[3].

Já no PL 1.292 a relação de princípios que conduzem a compreensão do sistema ali contido consta no art. 5º e, diversamente da Lei 8.666/1993, que pretende revogar, não traz uma lista módica de princípios, mas um rol extenso contendo 20 (vinte) princípios, dentre os quais alguns que certamente não conseguiriam superar o critério estabelecido por Humberto Ávila.

Aparentemente incorre-se no mesmo equívoco que marcou a elaboração do texto constitucional, pensando-se que ao elevar o nível de um dispositivo, inserindo-o na Constituição ou elegendo-o à condição de princípio se conseguirá maior efetividade no seu cumprimento, ou que se impedirá sua supressão ou modificação legislativa.

Do mesmo modo que o simples designação como princípio daquilo que não o é de fato não possui o condão de transmutá-lo, também não é possível que se atribua efetividade para uma determinação se as condições para sua observância não estão postas. A questão, no caso do Brasil é muito mais cultural do que de posicionamento axiológico. Antes de elegermos princípios é fundamental que inculquemos em nossos jovens apreço pelas normas e os valores que estas representam.

Pretender que se confira maior efetividade a algo por apenas denominá-lo princípio é o mesmo que pretender que se deixe de pichar um muro por ali haver endereçado um recado ao eventual pichador, incapaz de compreender a razão que impediria sua ação.

III – PRINCÍPIOS – QUANTO MAIS MELHOR?

Ao sairmos de três para vinte princípios relacionados na norma disciplinadora das licitações e contratos a pergunta que de imediato resulta é: tal ampliação melhora ou piora o quadro das licitações brasileiras? E a resposta não é nem que sim ou que não.

O que torna uma norma boa ou má é a capacidade que esta apresenta de se adequar ao objetivo colimado com sua confecção e isto está distante de depender apenas da qualidade literária ou técnico-jurídica do texto, apesar de tais aspectos facilitarem em muito a tarefa daqueles que a aplicarão.

Aliás, o que torna ineficiente as licitações e contratações no País não é a ausência de princípios norteadores destas, por constar apenas três no art. 3º da Lei 8.666/1993, até porque a maioria dos princípios são implícitos, mas o fato de sequer estes são observados por quem conduz os certames, as contratações e aqueles que delas participam de um lado e de outro.

A construção nacional (no sentido de estruturação do País), não depende essencialmente da elaboração de normas (leis em sentido formal e material), mas da capacidade de formação da cidadania, a partir de uma compreensão de pertencimento por parte do cidadão – a ponto de não se referir ao Estado na terceira pessoa.

Em se tratando de princípios, é possível afirmar a partir da observação da experiência diária, que serão respeitados todos aqueles que foram assimilados pelos indivíduos. Desse modo, é de fundamental importância programas de conformidade (compliance) nas esferas públicas de todos os níveis, cujo propósito real espera-se seja de iniciar uma mudança cultural na perspectiva do que venha a ser público e aquilo que constitua a esfera privada.

Quanto mais observarmos os princípios e as regras melhor, mas se apenas insistirmos em ampliar a lista de normas nos limitares a ter uma coleção legislativa maior e talvez, com isto, até se colabore com a sua inobservância.

CONCLUSÃO

Na tradição jurídico-legislativa brasileira os princípios podem ser explícitos ou implícitos, não havendo diferença de validade e eficácia se estão ou não expressamente presentes no texto legislativo, seja em leis, seja no texto constitucional.

A partir dessa constatação é possível afirmar que nenhum dos princípios (e nem tudo ali é princípio) acrescidos no art. 5º do PL 1.292 está de fato ausente do sistema de licitações e contratos ainda em vigor, com a Lei 8.666/1993. Portanto, o que diferencia o projeto do texto vigente é o fato de tornar expresso o que antes era implícito, mas amplamente reconhecido pela prática administrativa de licitações e contratos e pela jurisprudência tanto do TCU[4] quanto do Poder Judiciário[5].

Não é por falta de princípios explícitos ou implícitos que as licitações e contratações públicas têm tido problemas. Estes estão ligados, pelo menos em sua maioria, a falta de comprometimento com a observância contínua, durante todo o processo licitatório e durante a execução contratual, dos princípios e regras já existentes.

Assim, apesar de óbvio que é possível melhorar o processo de aquisição no Brasil, isso não acontecerá pela só mudança legislativa. Há uma componente cultural a ser trabalhada e modificada.


[1] ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 5 ed. São Paulo: Malheiros, 2006. P. 167.

[2] FREITAS, Juarez. Sustentabilidade: Direito ao Futuro. 4 ed. Belo Horizonte: Fórum, 2019. P.43.

[3] COELHO, Saulo Pinto; MELLO, Rodrigo Antonio Calixto. A sustentabilidade como um direito fundamental: a concretização da dignidade da pessoa humana e a necessidade de interdisciplinaridade do direito. Veredas do Direito, Belo Horizonte, v. 8, n. 15, p. 13, jan.-jun. 2011b.

[4] ACÓRDÃO Nº 2835/2018 – TCU – Plenário Trata-se de representação apresentada pela empresa Opinião Consultoria Ltda., com pedido de medida cautelar, acerca de possíveis irregularidades no edital do Pregão Eletrônico 2/2018, conduzido pela Secretaria Especial de Comunicação Social da Presidência da República – Secom/PR para “contratação de empresa, instituto ou entidade especializada na prestação de serviços de pesquisa de opinião pública em abordagens metodológicas qualitativa e quantitativa”. Considerando a alegação da representante de que o edital contempla exigências de qualificação técnica restritivas, com possibilidade de violação ao princípio da competitividade; […]; considerando também que consulta ao Portal de Compras Governamentais demonstrou que houve ampla participação de licitantes no certame e que as exigências estabelecidas no edital não causaram prejuízo à competitividade; considerando que não restaram evidenciados os pressupostos necessários à concessão da medida cautelar pleiteada; considerando que a representação preenche todos os requisitos de admissibilidade; considerando o pedido de ingresso como parte interessada encaminhado pela representante (peça 10) ; […]; os ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão de Plenário, ACORDAM, por unanimidade, de acordo com os pareceres emitidos nos autos e com fundamento nos arts. 235 e 237, inciso VII e parágrafo único, 250, inciso I, do Regimento Interno, 113, § 1º, da Lei 8.666/1993, e 103, § 1º, da Resolução TCU 259/2014, em conhecer desta representação; em considerá-la improcedente; em indeferir a medida cautelar pleiteada, bem como o pedido da representante de ingresso como parte interessada no processo; em dar ciência desta deliberação, bem como da instrução à peça 6, à representante e à Secretaria Especial de Comunicação Social/Presidência da República; e em arquivar os autos. 1. Processo TC-039.220/2018-4 (REPRESENTAÇÃO) 1.1. Classe de Assunto: VII. 1.2. Representante: Opinião Consultoria Ltda. (CNPJ 02.501.289/0001-58) . 1.3. Unidade: Secretaria Especial de Comunicação Social/Presidência da República. 1.4. Relatora: ministra Ana Arraes. 1.5. Representante do Ministério Público: não atuou. 1.6. Unidade Técnica: Secretaria de Controle Externo de Aquisições Logísticas (Selog) . 1.7. Representação legal: Karina Amorim Sampaio Costa (OAB/DF 23.803) e outros, representando Opinião Consultoria Ltda. 1.8. Determinações/Recomendações/Orientações: não há.

(TCU – RP: 03922020184, Relator: ANA ARRAES, Data de Julgamento: 05/12/2018, Plenário)

[5] Direito do Trabalho. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental. Terceirização de atividade-fim e de atividade-meio. Constitucionalidade. 1. […] 2. A terceirização das atividades-meio ou das atividades-fim de uma empresa tem amparo nos princípios constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrência, que asseguram aos agentes econômicos a liberdade de formular estratégias negociais indutoras de maior eficiência econômica e competitividade. 3. A terceirização não enseja, por si só, precarização do trabalho, violação da dignidade do trabalhador ou desrespeito a direitos previdenciários. É o exercício abusivo da sua contratação que pode produzir tais violações. 4. Para evitar tal exercício abusivo, os princípios que amparam a constitucionalidade da terceirização devem ser compatibilizados com as normas constitucionais de tutela do trabalhador, cabendo à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias (art. 31 da Lei 8.212/1993). 5. A responsabilização subsidiária da tomadora dos serviços pressupõe a sua participação no processo judicial, bem como a sua inclusão no título executivo judicial. 6. […] 7. Firmo a seguinte tese: 1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. 2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993”. 8. ADPF julgada procedente para assentar a licitude da terceirização de atividade-fim ou meio. Restou explicitado pela maioria que a decisão não afeta automaticamente decisões transitadas em julgado.

(STF – ADPF: 324 DF – DISTRITO FEDERAL 9997591-98.2014.1.00.0000, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 30/08/2018, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJe-194 06-09-2019)