quinta-feira, setembro 23, 2021
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Nova Lei de Licitações

O indevido pagamento de comissão a servidor designado para a atividade de leiloeiro e a contratação deste profissional por meio de credenciamento

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Marinês Restelatto Dotti

1. Introdução

Assim estabelece o Projeto de Lei nº 1292, de 1995, a respeito da realização de leilão para o desfazimento de bens móveis e imóveis da administração pública e a contratação/designação de leiloeiro para esse fim:

Art. 31. O leilão poderá ser cometido a leiloeiro oficial ou a servidor designado pela autoridade competente da Administração, e regulamento deverá dispor sobre seus procedimentos operacionais.

§ 1º Se optar pela realização de leilão por intermédio de leiloeiro oficial, a Administração deverá selecioná-lo mediante credenciamento ou licitação na modalidade pregão e adotar o critério de julgamento de maior desconto para as comissões a serem cobradas, utilizados como parâmetro máximo os percentuais definidos na lei que regula a referida profissão e observados os valores dos bens a serem leiloados.

§ 2º O leilão será precedido da divulgação do edital em sítio eletrônico oficial, que conterá:

I – a descrição do bem, com suas características, e, no caso de imóvel, sua situação e suas divisas, com remissão à matrícula e aos registros;

II – o valor pelo qual o bem foi avaliado, o preço mínimo pelo qual poderá ser alienado, as condições de pagamento e, se for o caso, a comissão do leiloeiro designado;

III – a indicação do lugar onde estiverem os móveis, os veículos e os semoventes;

IV – o sítio da internet e o período em que ocorrerá o leilão, salvo se excepcionalmente for realizado sob a forma presencial por comprovada inviabilidade técnica ou desvantagem para a Administração, hipótese em que serão indicados o local, o dia e a hora de sua realização;

V – a especificação de eventuais ônus, gravames ou pendências existentes sobre os bens a serem leiloados.

§ 3º Além da divulgação no sítio eletrônico oficial, o edital do leilão será afixado em local de ampla circulação de pessoas na sede da Administração, e poderá, ainda, ser divulgado por outros meios necessários para ampliar a publicidade e a competitividade da licitação.

§ 4º O leilão não exigirá registro cadastral prévio, não terá fase de habilitação e deverá ser homologado assim que concluída a fase de lances, superada a fase recursal e efetivado o pagamento pelo licitante vencedor, na forma definida no edital.

Dispõe a Constituição Federal em seu art. 37, inciso XXI, que ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação, assegurando-se aos concorrentes igualdade de condições.

A alienação de bens da administração pública, subordinada à existência de interesse público devidamente justificado, deve ser precedida de avaliação prévia (art. 75 do Projeto de Lei nº 1292, de 1995). A necessária realização de ampla e séria pesquisa e a correspondente fixação de preço mínimo de arrematação, em conformidade com o praticado pelo mercado, afasta a aplicação da Lei nº 8.429/1992, a lei de  improbidade administrativa. De acordo com o seu  art. 10, inciso IV, configura ato de improbidade administrativa, que causa lesão ao erário, qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa[1], que permita ou facilite a alienação de bem integrante do patrimônio de qualquer das entidades referidas em seu art. 1º, por preço inferior ao de mercado.

A alienação de bens da administração pública poderá efetivar-se por meio de leilão. Segundo o art. 6º, inciso XL, do Projeto de Lei, leilão é a modalidade de licitação para alienação de bens imóveis ou de bens móveis inservíveis ou legalmente apreendidos a quem oferecer o maior lance.

A utilização da modalidade licitatória leilão, sublinhe-se, permite à administração pública obter propostas mais vantajosas em razão da disputa pelo maior lance (art. 33, inciso V, do Projeto de Lei) que ocorrerá entre os licitantes.

2. Leiloeiro designado e o indevido pagamento de comissão

Consoante o art. 31, caput, do Projeto de Lei nº 1292, de 1995, o leilão, modalidade licitatória que visa alienar bens da administração, poderá ser cometido a leiloeiro oficial ou a servidor designado pela administração. Ainda de acordo com o Projeto de Lei, o edital do leilão conterá, dentre outros elementos, o valor pelo qual o bem foi avaliado, o preço mínimo pelo qual poderá ser alienado, as condições de pagamento e, se for o caso, a comissão do leiloeiro designado.

Quando for designado servidor da administração para atuar como leiloeiro, este não poderá fazer jus a qualquer remuneração/comissão pelo serviço prestado, por aplicação do disposto na Lei nº 13.898/2019, a qual dispõe sobre as diretrizes[2] para a elaboração e execução da Lei Orçamentária de 2020, verbis:

Art. 18.  Não poderão ser destinados recursos para atender a despesas com: […] VII – pagamento, a qualquer título, a agente público da ativa por serviços prestados, inclusive consultoria, assistência técnica ou assemelhados, à conta de quaisquer fontes de recursos;

Inapropriada, pois, a parte final do inciso II do §2º do art. 31 do Projeto de Lei nº 1292, de 1995, que alude ao pagamento de comissão ao leiloeiro/servidor designado pela administração pública para a condução do leilão.

3. Contratação de leiloeiro oficial por meio de licitação

A administração pública, quando da alienação de bens móveis ou imóveis, pode valer-se de leiloeiro oficial[3], desde que devidamente matriculado em Junta Comercial do estado ou do Distrito Federal, estando desobrigada de arcar com o pagamento de comissão a esse profissional em decorrência do serviço prestado (venda do bem), conforme disposto no Decreto nº 21.981/1932. Compete-lhe, no entanto, observar que os leiloeiros funcionarão por distribuição rigorosa de escala de antiguidade, a começar pelo mais antigo. O leiloeiro que for designado para realizar os leilões, verificando, em face da escala, que não lhe toca a vez de efetuá-los, indicará à repartição ou autoridade que o tiver designado aquele a quem deva caber a designação, sob pena de perder, em favor do prejudicado, a comissão proveniente da venda efetuada.

Assim estabelece o Decreto nº 21.981/1932:

Art. 42. Nas vendas de bens moveis ou imóveis pertencentes á União e aos Estados e municípios, os leiloeiros funcionarão por distribuição rigorosa de escala de antiguidade, a começar pelo mais antigo.

§ 1º O leiloeiro que for designado para realizar os leilões de que trata este artigo, verificando, em face da escala, que não lhe toca a vez de efetuá-los, indicará à repartição ou autoridade que o tiver designado àquele a quem deva caber a designação, sob pena de perder, em favor do prejudicado, a comissão proveniente da venda efetuada.

§ 2º Nas vendas acima referidas os leiloeiros cobrarão somente dos compradores a comissão estabelecida no parágrafo único do artigo 24, correndo as despesas de anúncios, reclamos e propaganda dos leilões por conta da parte vendedora.

Os leiloeiros cobrarão somente dos compradores a comissão pela venda do bem, correndo as despesas de anúncios, reclamos e propaganda dos leilões por conta da parte vendedora, ou seja, a administração pública está desobrigada de arcar com o pagamento de comissão ao leiloeiro oficial pela venda do bem, competindo-lhe arcar com os custos de publicação do edital. A comissão será suportada pelo comprador ou arrematante, observados os percentuais fixados no art. 24 do Decreto nº 21.981/1932.

O Projeto de Lei nº  1292, de 1995, estabelece que se a administração pública optar pela realização de leilão por intermédio de leiloeiro oficial, deverá selecioná-lo mediante credenciamento ou licitação na modalidade pregão e adotar o critério de julgamento de maior desconto para as comissões a serem cobradas, utilizados como parâmetro máximo os percentuais definidos na lei que regula a referida profissão e observados os valores dos bens a serem leiloados.

O art. 24 do Decreto nº 21.981/1932, que regula a profissão de leiloeiro, preceitua que a taxa de comissão dos leiloeiros será regulada por convenção escrita que, sobre todos ou alguns dos efeitos a vender, eles estabelecerem com os comitentes. Em falta de estipulação prévia, regulará a taxa de 5%  (cinco por cento) sobre móveis, mercadorias, joias e outros efeitos e a de 3 % (três por cento) sobre bens imóveis de qualquer natureza.

Diante da estrita observância de escala de antiguidade dos leiloeiros oficiais matriculados na Junta Comercial (art. 42, caput, do Decreto nº 21.981/1932) e da não incidência de pagamento relativo à comissão por parte da administração (art. 42, § 2º, do Decreto nº 21.981/1932)  – ou seja, não há despesa para a administração pública no tocante à atividade desempenhada pelo leiloeiro (impossibilitando a definição de critério de julgamento da melhor proposta na licitação) – extrai-se ser inviável a realização de procedimento licitatório para a seleção de leiloeiro, atraindo a contratação deste profissional por meio de credenciamento, cujo fundamento legal repousa no art. 6º, inciso XLIII, do Projeto de Lei nº 1292, de 1995, verbis:

Art. 6º […] XLIII – credenciamento: processo administrativo de chamamento público em que a Administração Pública convoca interessados em prestar serviços ou fornecer bens para que, preenchidos os requisitos necessários, credenciem-se no órgão ou na entidade para executar o objeto quando convocados;

4. Contratação de leiloeiro oficial por meio de credenciamento

O credenciamento consiste em contrato pelo qual a administração pública confere a um particular, pessoa física ou jurídica, a prerrogativa de exercer certas atividades materiais ou técnicas, em caráter instrumental ou de colaboração com o poder público, a título oneroso. Encontra supedâneo na inviabilidade de competição, ou seja, trata-se de hipótese de inexigibilidade de licitação. Caracteriza-se pelo fato de a administração dispor-se a contratar todos os que tiverem interesse e que satisfaçam as condições por ela estabelecidas, não havendo, portanto, competição excludente entre os interessados. Aplica-se a objetos em que as diferenças personalizadas (empresas ou profissionais) têm pouca relevância para o interesse público, dado o nível técnico da atividade, já regulamentada ou de fácil verificação, como ocorre, por exemplo, com os leiloeiros oficiais. Todos os interessados credenciados poderão ser contratados nas condições estabelecidas, o que inviabiliza a competição.

É vedado à administração utilizar o credenciamento para o efeito de escolher o credenciado que entenda ser o melhor para a consecução do objeto. Esse procedimento não assegura que todos serão contratados. Na verdade, quando a administração utiliza o credenciamento para contratar profissional ou empresa que se ajuste ao perfil traçado pela administração, também exclui aqueles que o desatendam, sendo este o fator desigualador que legitima o discrímen, que, de outra forma, ofenderia a isonomia. Cumpre à administração desenvolver metodologia para a distribuição dos serviços entre os interessados de forma objetiva e impessoal, afastando qualquer tipo de favorecimento ou privilégio, por aplicação do princípio da isonomia. No caso da contratação de leiloeiro oficial pela administração pública, requisita-se o profissional obedecendo-se, rigorosamente, a escala de antiguidade entre os credenciados para atendimento das demandas, iniciando-se pelo mais antigo, cumprindo-se, assim, os princípios da legalidade (art. 42 do Decreto nº 21.981/1932) e da isonomia.

De acordo com o Tribunal de Contas da União, o credenciamento configura uma hipótese de inviabilidade de competição decorrente da possibilidade de a administração contratar empresas ou profissionais de um determinado setor em igualdade de condições, observados os requisitos de qualificação (Acórdão nº 141/2013 – Plenário, Rel. Min. Walton Alencar Rodrigues, Processo nº 008.671/2011-7).

Processa-se o credenciamento por meio de edital de chamamento de interessados, in casu, de leiloeiros oficiais, que atendam aos requisitos previamente definidos (matrícula em Junta Comercial de estado ou do Distrito Federal), o qual, em regra, deverá estar permanentemente aberto para recebimento da documentação exigida, permitindo-se, assim, amplo e contínuo acesso de interessados às contratações da administração. Se a contratação esgota-se em período determinado, sem previsão de continuidade, não há, por evidente, razão para que a administração mantenha o chamamento permanentemente aberto.

No credenciamento compete à administração pública definir o valor da contratação, contudo, no credenciamento de leiloeiros oficiais tal obrigação não encontra aplicabilidade tendo em vista que a administração pública está desobrigada de arcar com o pagamento de comissão a esse profissional pela venda do bem, afastando-se o caráter oneroso da relação jurídico-contratual, típico do credenciamento. O pagamento de comissão ao leiloeiro, reitera-se, é de exclusiva responsabilidade do comprador ou arrematante, observando-se os percentuais fixados no art. 24 do Decreto nº 21.981/1932.

5. Conclusão

A Constituição Federal estabelece em seu art. 37, inciso XXI, que as obras, serviços, compras e, inclusive, as alienações de bens, móveis e imóveis, devem ser precedidas de um procedimento seletivo prévio que assegure igualdade de condições a todos os interessados. A modalidade licitatória denominada leilão materializa o comando constitucional que exige licitação prévia para a alienação de bens do patrimônio público da União, estados, Distrito Federal e municípios, a qual pode ser cometida a leiloeiro oficial ou a servidor designado pela administração.

Quando for designado servidor da administração para atuar como leiloeiro, este não poderá fazer jus a qualquer remuneração/comissão pelo serviço prestado, por aplicação do disposto na Lei nº 13.898/2019, segundo a qual não poderão ser destinados recursos para atender a despesas com pagamento, a qualquer título, a agente público da ativa por serviços prestados, inclusive consultoria, assistência técnica ou assemelhados, à conta de quaisquer fontes de recursos.

Consoante estabelece o Projeto de Lei nº 1292, de 1995, se a administração pública optar pela realização de leilão por intermédio de leiloeiro oficial deverá selecioná-lo (contratá-lo) mediante licitação na modalidade pregão, adotando o critério de julgamento de maior desconto para as comissões a serem cobradas, utilizados como parâmetro máximo os percentuais definidos na lei que regula a referida profissão e observados os valores dos bens a serem leiloados.

A contratação de leiloeiro oficial, nada obstante o disposto no referido Projeto de Lei acerca da utilização da modalidade pregão, adequa-se, eficazmente, ao instituto jurídico do credenciamento, senão vejamos:

(a) de acordo com o art. 42 do Decreto nº 21.981/1932, que regula a profissão de leiloeiro oficial, “nas vendas de bens móveis ou imóveis pertencentes à União, aos estados e aos municípios, os leiloeiros funcionarão por distribuição rigorosa de escala de antiguidade, a começar pelo mais antigo”; há, portanto, uma ordem sequencial a ser atendida pela administração quando da contratação de leiloeiros oficiais, o que torna inviável o procedimento seletivo prévio desses profissionais por meio de licitação (in casu, o pregão);

(b) a não incidência de pagamento relativo à comissão por parte da administração pública – ou seja, não há despesa para a administração no tocante à atividade desempenhada pelo leiloeiro, inexistindo, portanto, o caráter oneroso da relação jurídico-contratual entre a administração e este profissional –  impossibilita a definição de critério de julgamento da melhor proposta, tornando, também por esse motivo, inviável a realização de procedimento licitatório para a seleção de leiloeiro oficial;

(c) a taxa de comissão dos leiloeiros, segundo o art. 24 do Decreto nº 21.981/1932, paga exclusivamente pelo arrematante do bem, deve ser regulada por convenção escrita, sendo que, em falta de estipulação prévia, regulará a taxa de 5%  (cinco por cento) sobre móveis, mercadorias, joias e outros efeitos e a de 3 % (três por cento) sobre bens imóveis de qualquer natureza; há, portanto, prévia definição da comissão a ser paga ao leiloeiro oficial, sendo descabida qualquer fixação de percentual de comissão pela administração pública.

O credenciamento caracteriza-se pela contratação de todos os que tiverem interesse e que satisfaçam as condições fixadas pela administração, não havendo relação de exclusão. Para sua legitimidade, no entanto, devem ser observados os seguintes requisitos:

(a) chamamento de interessados, in casu, de leiloeiros oficiais, por meio de edital, garantindo-se igualdade de condições entre todos os interessados hábeis a contratar com a administração;

(b) exigência, no edital de chamamento, de comprovação de matrícula do leiloeiro em Junta Comercial de estado ou do Distrito Federal (o art. 3º do Decreto nº 21.981/1932 relaciona os impedimentos para o exercício da função);

(c) estipulação, como regra, de que o edital permanecerá aberto para recebimento da documentação exigida, permitindo-se, assim, amplo e contínuo acesso de interessados às contratações da administração;

(d) requisição do profissional com observância da escala de antiguidade entre os credenciados para atendimento das demandas, iniciando-se pelo mais antigo, cumprindo-se, assim, os princípios da legalidade e isonomia; e (e) não interveniência da administração no tocante à comissão a ser paga ao leiloeiro, de exclusiva responsabilidade do arrematante do bem e em conformidade com o disposto no art. 24


[1] Impõe-se a verificação do nexo de causalidade entre a ação ou a omissão e o resultado verificado, a existência de dolo (deliberada intenção) ou culpa (negligência, imprudência ou imperícia) do agente. A configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei nº 8.429/92 (que causam prejuízo ao erário), exige a presença do efetivo dano ao erário (critério objetivo) e, ao menos, culpa, o mesmo não ocorrendo com os tipos previstos nos artigos 9º e 11 da mesma Lei (enriquecimento ilícito e atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da administração pública), os quais se prendem ao elemento volitivo do agente (critério subjetivo), exigindo-se o dolo.

[2] Anualmente as normas que dispõem a respeito das diretrizes à elaboração e execução da lei orçamentária estabelecem a vedação ao pagamento, a qualquer título, a agente público da ativa por serviços prestados, inclusive consultoria, assistência técnica ou assemelhados, à conta de quaisquer fontes de recursos.

[3]  De acordo com o art. 2º do Decreto nº 21.981/1932, para ser leiloeiro, é necessário provar: (a) ser cidadão brasileiro e estar no gozo dos direitos civis e políticos; (b) ser maior de vinte e cinco anos; (c) ser domiciliado no lugar em que pretenda exercer a profissão, há mais de cinco anos; (d) ter idoneidade, comprovada com apresentação de caderneta de identidade e de certidões negativas dos distribuidores, no Distrito Federal, da Justiça Federal e das Varas Criminais da Justiça local, ou de folhas corridas, passadas pelos cartórios dessas mesmas Justiças, e, nos Estados, pelos Cartórios da Justiça Federal e Local do distrito em que o candidato tiver o seu domicílio. Apresentará, também, o candidato, certidão negativa de ações ou execuções movidas contra ele no foro civil federal e local, correspondente ao seu domicílio e relativo ao último quinquênio. Ainda segundo o referido Decreto, notadamente o seu art. 3º, não podem ser leiloeiros: (a) os que não podem ser comerciantes; (b) os que tiverem sido destituídos anteriormente dessa profissão, salvo se o houverem sido a pedido; e (c) os falidos não reabilitados e os reabilitados, quando a falência tiver sido qualificada como culposa ou fraudulenta.

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