quinta-feira, outubro 22, 2020
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As modalidades licitatórias aplicáveis à contratação de obras e serviços de engenharia

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Marinês Restelatto Dotti

1. Modalidades licitatórias aplicáveis à execução de obra de engenharia

No atual sistema jurídico de licitações, para que a administração pública adote a modalidade licitatória correta aplicável às contratações de obras e serviços de engenharia, faz-se  necessária a prévia definição desses objetos.

No que se refere à obra de engenharia, não há na Lei nº 10.520/2002 previsão acerca da possibilidade de contratação por meio da modalidade licitatória denominada de pregão. Referido diploma estabelece a utilização da modalidade para a aquisição de bens e serviços de natureza comum.

No âmbito da administração pública federal há normas a respeito.

O Decreto nº 3.555/2000 é expresso e taxativo na vedação ao uso da modalidade pregão para a licitação de obra de engenharia, verbis:

Art. 5º A licitação na modalidade de pregão não se aplica às contratações de obras e serviços de engenharia, bem como às locações imobiliárias e alienações em geral, que serão regidas pela legislação geral da Administração.

Da mesma forma o Decreto nº 10.024/2019, que disciplina a utilização do formato eletrônico do pregão:

Art. 4º  O pregão, na forma eletrônica, não se aplica a:

I – contratações de obras;

A ausência de previsão na Lei nº 10.520/02 deve ser interpretada no sentido de que, também no âmbito dos estados, Distrito Federal e municípios, a modalidade do pregão não pode ser utilizada nas licitações destinadas à contratação de obras de engenharia. A razão de ser é o princípio da legalidade, um dos pilares da doutrina administrativista, no qual reside o dever de o agente público somente agir de acordo com o que a lei expressamente determina.

A classificação do objeto da licitação como obra, portanto, exige a adoção de uma das modalidades licitatórias convencionais previstas na Lei nº 8.666/1993 (concorrência, tomada de preços ou convite), a ser definida em razão de seu valor estimado (Decreto federal nº 9.412/2018).

2. As modalidades licitatórias aplicáveis à prestação de serviço de engenharia

No tocante à licitação cujo objeto seja classificado como serviço de engenharia, de natureza comum, adota-se a modalidade licitatória pregão, conforme assentado pelo Tribunal de Contas da União por meio do verbete nº 257 de sua Súmula:

O uso do pregão nas contratações de serviços comuns de engenharia encontra amparo na Lei nº 10.520/2002.

No âmbito do Decreto nº 10.024/2019, a utilização do pregão, no formato eletrônico, para as licitações cujo objeto seja a prestação de serviço de engenharia, encontra o seguinte regramento:

Art. 2º

[…]

§ 1º  A utilização da modalidade de pregão, na forma eletrônica, pelos órgãos da administração pública federal direta, pelas autarquias, pelas fundações e pelos fundos especiais é obrigatória.

[…]

Art. 3º  Para fins do disposto neste Decreto, considera-se:

[…]

II – bens e serviços comuns – bens cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações reconhecidas e usuais do mercado;

III – bens e serviços especiais – bens que, por sua alta heterogeneidade ou complexidade técnica, não podem ser considerados bens e serviços comuns, nos termos do inciso II;

[…]

VI – obra – construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação de bem imóvel, realizada por execução direta ou indireta;

VII – serviço – atividade ou conjunto de atividades destinadas a obter determinada utilidade, intelectual ou material, de interesse da administração pública;

VIII – serviço comum de engenharia – atividade ou conjunto de atividades que necessitam da participação e do acompanhamento de profissional engenheiro habilitado, nos termos do disposto na Lei nº 5.194, de 24 de dezembro de 1966, e cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pela administração pública, mediante especificações usuais de mercado;

[…]

Art. 4º  O pregão, na forma eletrônica, não se aplica a:

[…]

III – bens e serviços especiais, incluídos os serviços de engenharia enquadrados no disposto no inciso III do caput do art. 3º. (grifei)

Extrai-se, pois, que no âmbito da administração pública federal é obrigatória a utilização do pregão, no formato eletrônico, quando o objeto for classificado como serviço comum de engenharia. Sendo classificado como serviço especial de engenharia, o caminho será a adoção de uma das modalidades licitatórias convencionais previstas na Lei nº 8.666/1993 (concorrência, tomada de preços ou convite), a ser definida em razão de seu valor estimado.

3. Distinção entre obra e serviço de engenharia na Lei nº 8.666/1993

Na Lei nº 8.666/1993 extrai-se o seguinte conceito de obra:

Art. 6º  Para os fins desta Lei, considera-se:

I – Obra – toda construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação, realizada por execução direta ou indireta;

No tocante ao serviço, o art. 6º, II, da mesma Lei, assim o conceitua:

Serviço – toda atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administração, tais como: demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou trabalhos técnico-profissionais;

Veja-se que a Lei nº 8.666/1993 apresenta um conceito amplo de serviço, sem detalhar, com maior precisão, o serviço de engenharia.

Para os agentes públicos que atuam na área de licitações e contratos a distinção entre obra e serviço de engenharia é fundamental, pois a partir dela (distinção) define-se a modalidade licitatória aplicável.

4. Distinção entre obra e serviço de engenharia no Projeto de Lei nº 1292, de 1995

No Projeto de Lei nº 1292, de 1995, que almeja revogar a Lei nº 8.666/1993, a Lei nº 10.520/2002 e, também, a Lei nº 12.462/2011 (Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC), os conceitos de obra e serviço estão assim dispostos :

Art. 6º

[…]

XI – serviço: atividade ou conjunto de atividades destinadas a obter determinada utilidade, intelectual ou material, de interesse da Administração;

XII – obra: toda atividade estabelecida, por força de lei, como privativa das profissões de arquiteto e engenheiro que implica intervenção no meio ambiente por meio de um conjunto harmônico de ações que, agregadas, formam um todo que inova o espaço físico da natureza ou acarreta alteração substancial das características originais de bem imóvel; (grifei)

O Projeto de Lei, diferentemente da Lei nº 8.666/1993, preocupou-se em definir o serviço de engenharia. Confira-se:

Art. 6º

XXI – serviço de engenharia: toda atividade ou conjunto de atividades destinadas a obter determinada utilidade, intelectual ou material, de interesse para a Administração e que, não enquadradas no conceito de obra a que se refere o inciso XII do caput deste artigo, são estabelecidas, por força de lei, como privativas das profissões de arquiteto e engenheiro ou de técnicos especializados, que compreendem: (grifei)

Com maior precisão, o texto do Projeto de Lei, ainda, conceitua serviço comum de engenharia e serviço especial de engenharia. Assim:

Art. 6º

[…]

XXI […]

a) serviço comum de engenharia: todo serviço de engenharia que tem por objeto ações, objetivamente padronizáveis em termos de desempenho e qualidade, de manutenção, de adequação e de adaptação de bens móveis e

b) serviço especial de engenharia: aquele que, por sua alta heterogeneidade ou complexidade, não pode se enquadrar na definição constante da alínea a deste inciso; (grifei)

As definições apresentadas no Projeto de Lei nº 1292, de 1995, no tocante à obra, serviço, serviço de engenharia, serviço comum de engenharia e serviço especial de engenharia visam a subsidiar o agente público quanto à escolha da modalidade licitatória aplicável ao específico objeto.

Apropriado seria, no novo marco legal, a adoção do modelo instituído no Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC (art. 12 da Lei nº 12.462/2011), o qual não contempla modalidades licitatórias, mas, tão-somente, um rito procedimental ordinário, aplicável, indistintamente, a qualquer desses objetos. O rito ordinário do RDC segue o paradigma do pregão (apresentação de propostas, fase de lances, julgamento, análise dos documentos de habilitação do licitante classificado em primeiro lugar, recurso, adjudicação e homologação), em razão das vantagens produzidas por essa modalidade, tais como: celeridade, ampliação da disputa, sobretudo quando adotado o formato eletrônico, e economicidade, esta decorrente da ampliação da competitividade e da existência de fase de lances.

Vejam-se que as definições apresentadas na Lei nº 8.666/1993 e no Projeto de Lei nº 1292, de 1995 (nada obstante o maior detalhamento existente no texto do novo marco legal), não são precisas o suficiente para o reconhecimento seguro do que seja obra ou serviço de engenharia, ou seja, não são aptas o suficiente para subsidiarem, com exatidão, a distinção desses objetos. Será necessário, por óbvio, avaliar cada caso concreto e suas peculiaridades para o efeito de distinguirem-se ambos os objetos.

5. Resolução nº 1.116, de 26 de abril de 2019 (Conselho Federal de Engenharia e Agronomia – CONFEA)

A Resolução acima citada dispõe que obras e serviços de engenharia e de agronomia,  por exigirem habilitação legal para sua elaboração ou execução, com a emissão da Anotação de Responsabilidade Técnica – ART, constituem-se em serviços técnicos especializados. Assim:

Art. 1º Estabelecer que as obras e os serviços de Engenharia e de Agronomia, que exigem habilitação legal para sua elaboração ou execução, com a emissão da Anotação de Responsabilidade Técnica – ART, são serviços técnicos especializados.

 § 1° Os serviços são assim caracterizados por envolverem o desenvolvimento de soluções específicas de natureza intelectual, científica e técnica, por abarcarem risco à sociedade, ao seu patrimônio e ao meio ambiente, e por sua complexidade, exigindo, portanto, profissionais legalmente habilitados e com as devidas atribuições.

 § 2° As obras são assim caracterizadas em função da complexidade e da multiprofissionalidade dos conhecimentos técnicos exigidos para o desenvolvimento do empreendimento, sua qualidade e segurança, por envolver risco à sociedade, ao seu patrimônio e ao meio ambiente, e por demandar uma interação de concepção físico-financeira que determinará a otimização de custos e prazos, exigindo, portanto, profissionais legalmente habilitados e com as devidas atribuições.

Ao definir serviço de engenharia como sendo serviço técnico especializado, a Resolução nº 1.116, de 26/04/2019 – CONFEA, reflexamente, afasta a utilização da modalidade pregão.

De salientar-se que a Resolução citada não tem força restritiva quanto à utilização da modalidade pregão nas licitações que visem a prestação de serviço de engenharia. Há regramento jurídico específico dispondo a respeito, conforme demonstrado neste texto.

Ademais, caberá à autoridade competente solicitar parecer técnico a profissional habilitado (engenheiro, arquiteto) acerca da classificação correta do objeto da licitação como obra, serviço de engenharia, serviço comum de engenharia ou serviço especial de engenharia, decidindo, a partir da conclusão técnica aplicável ao caso específico, a respeito da utilização da modalidade licitatória adequada, conforme regramento jurídico vigente.

6. Orientação Técnica IBR 002/2009, do Instituto Brasileiro de Auditoria de Obras Públicas – IBRAOP

Registre-se que a Orientação Técnica IBR 002/2009, do Instituto Brasileiro de Auditoria de Obras Públicas – IBRAOP (www.ibraop.org.br), constitui importante instrumento a guiar a elaboração de parecer técnico ou laudo, por profissional habilitado, sobre o enquadramento do objeto da licitação como obra ou serviço de engenharia.

7. As modalidades licitatórias aplicáveis à execução de obras e à prestação de serviços de engenharia no Projeto de Lei nº 1292, de 1995

No Projeto de Lei nº 1292, de 1995, assim estão dispostos os artigos atinentes à aquisição de bens, à execução de obras e à prestação de serviços, incluindo-se os de engenharia, bem como as modalidades licitatórias aplicáveis à contratação desses objetos, os critérios de julgamento de propostas e o rito procedimental a ser adotado de forma ordinária:

Art. 6º

[…]

XXI – serviço de engenharia: toda atividade ou conjunto de atividades destinadas a obter determinada utilidade, intelectual ou material, de interesse para a Administração e que, não enquadradas no conceito de obra a que se refere o inciso XII do caput deste artigo, são estabelecidas, por força de lei, como privativas das profissões de arquiteto e engenheiro ou de técnicos especializados, que compreendem:

a) serviço comum de engenharia: todo serviço de engenharia que tem por objeto ações, objetivamente padronizáveis em termos de desempenho e qualidade, de manutenção, de adequação e de adaptação de bens móveis e imóveis, com preservação das características originais dos bens;

b) serviço especial de engenharia: aquele que, por sua alta heterogeneidade ou complexidade, não pode se enquadrar na definição constante da alínea a deste inciso;

[…]

XXXVIII – concorrência: modalidade de licitação para contratação de bens e serviços especiais e de obras e serviços comuns e especiais de engenharia, cujo critério de julgamento poderá ser:

a) menor preço;


b) melhor técnica ou conteúdo artístico;


c) técnica e preço;


d) maior retorno econômico;


e) maior desconto;

[…]

XLI – pregão: modalidade de licitação obrigatória para aquisição de bens e serviços comuns, cujo critério de julgamento poderá ser o de menor preço ou o de maior desconto;

[…]

Art. 17. O processo de licitação observará as seguintes fases, em sequência:

I – preparatória;


II – de divulgação do edital de licitação;


III – de apresentação de propostas e lances, quando for o caso;

IV – de julgamento;

V – de habilitação;


VI – recursal;


VII – de homologação.


§ 1º A fase referida no inciso V do caput deste artigo poderá, mediante ato motivado com explicitação dos benefícios decorrentes, anteceder as fases referidas nos incisos III e IV do caput deste artigo, desde que expressamente previsto no edital de licitação.

[…]

Art. 28. São modalidades de licitação:

I – pregão;

II – concorrência;

III – concurso;

IV – leilão;

V – diálogo competitivo.

Art. 29. A concorrência e o pregão seguem o rito procedimental comum a que se refere o art. 17 desta Lei, adotando-se o pregão sempre que o objeto possuir padrões de desempenho e qualidade que possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais de mercado.

Parágrafo único. O pregão não se aplica às contratações de serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual e de obras e serviços de engenharia, exceto os serviços de engenharia de que trata a alínea a do inciso XXI do caput do art. 6º desta Lei.

Modalidades licitatórias

7.1 quadro representativo

Sistematizam-se, a seguir, os objetos licitáveis, as modalidades licitatórias, os critérios de julgamento de propostas e o rito procedimental previstos no Projeto de Lei nº 1292, de 1995, por meio do seguinte quadro representativo:

OBJETO MODALIDADE CRITÉRIO DE JULGAMENTO DE PROPOSTA RITO PROCEDIMENTAL ORDINÁRIO (FASES)
Serviço comum de engenharia Concorrência (art. 6º, inciso XXXVIII)   Pregão (art. 29, parágrafo único c/c o art. 6º, inciso XXI, alínea “a”) Menor preço 
Melhor técnica ou conteúdo artístico Técnica e preço Maior retorno econômico
 Maior desconto preparatória; de divulgação do edital de licitação;
 de apresentação de propostas e lances, quando for o caso; de julgamento; de habilitação;
 recursal;
 de homologação.  
Serviço especial de engenharia Concorrência (art. 6º, inciso XXXVIII)   Menor preço 
Melhor técnica ou conteúdo artístico Técnica e preço Maior retorno econômico
 Maior desconto preparatória; de divulgação do edital de licitação;
 de apresentação de propostas e lances, quando for o caso; de julgamento; de habilitação;
 recursal;
 de homologação.  
Obra de engenharia Concorrência (art. 6º, inciso XXXVIII e art. 29, parágrafo único) Menor preço 
Melhor técnica ou conteúdo artístico Técnica e preço Maior retorno econômico
 Maior desconto preparatória; de divulgação do edital de licitação;
 de apresentação de propostas e lances, quando for o caso; de julgamento; de habilitação;
 recursal;
 de homologação.  
Serviços comuns Pregão (art. 6º, inciso XLI) Menor preço ou maior desconto preparatória; de divulgação do edital de licitação;
 de apresentação de propostas e lances, quando for o caso; de julgamento; de habilitação;
 recursal;
 de homologação.  
Serviços especiais Concorrência (art. 6º, inciso XXXVIII)   Menor preço 
Melhor técnica ou conteúdo artístico Técnica e preço Maior retorno econômico
 Maior desconto preparatória; de divulgação do edital de licitação;
 de apresentação de propostas e lances, quando for o caso; de julgamento; de habilitação;
 recursal;
 de homologação.  
Bens comuns Pregão (art. 6º, inciso XLI) Menor preço ou maior desconto preparatória; de divulgação do edital de licitação;
 de apresentação de propostas e lances, quando for o caso; de julgamento; de habilitação;
 recursal;
 de homologação.  
Bens especiais Concorrência (art. 6º, inciso XXXVIII)   Menor preço 
Melhor técnica ou conteúdo artístico Técnica e preço Maior retorno econômico
 Maior desconto preparatória; de divulgação do edital de licitação;
 de apresentação de propostas e lances, quando for o caso; de julgamento; de habilitação;
 recursal;
 de homologação.  
Serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual Concorrência Concurso Diálogo competitivo (arts 28 e 29, parágrafo único) Menor preço 
Melhor técnica ou conteúdo artístico Técnica e preço Maior retorno econômico
 Maior desconto preparatória; de divulgação do edital de licitação;
 de apresentação de propostas e lances, quando for o caso; de julgamento; de habilitação;
 recursal;
 de homologação.  

O Projeto de Lei nº 1292, de 1995, contempla modalidades licitatórias distintas (pregão, concorrência, concurso, leilão e diálogo competitivo) e rito procedimental ordinário aplicável a todas elas (modalidades). Ideal que o novo marco legal seguisse o modelo adotado no Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC (Lei nº 12.462/11), ou seja, não contemplasse modalidades licitatórias. Nesse regime jurídico de licitações (RDC) há um rito ordinário aplicável para o processamento da licitação, idêntico ao do pregão, admitindo-se, excepcional e justificadamente, a inversão de fases.

Veja-se, no Projeto de Lei nº 1292, de 1995, o peculiar caso dasmodalidades pregão e concorrência, ambas aplicáveis às licitações que visem a contratação de serviço comum de engenharia: qual o sentido de manter-se a previsão dessas duas modalidades no novo marco legal, aplicáveis ao mesmo objeto (serviço comum de engenharia), quando o rito procedimental é o mesmo para ambas?Isso acarretará dúvida por parte dos agentes públicos que atuam nos processos de licitação, ou seja, dúvida sobre qual modalidade licitatória será a adequada para o caso específico, ensejando apontamentos pelos órgãos de controle quando a solução adotada não for a acertada.

Mantida a atual redação no texto do Projeto de Lei, quer dizer, mantidas as modalidades licitatórias expressamente previstas (pregão, concorrência, concurso, leilão e diálogo competitivo) e, ainda, a duplicidade de modalidades (concorrência e pregão) aplicáveis à prestação de serviço comum de engenharia, o caminho para o gestor público será o de buscar um parecer técnico emitido por profissional habilitado (engenheiro, arquiteto) a respeito da correta classificação do objeto. Não existindo o referido profissional, colherá a opinião de um especialista, pessoa física ou jurídica, cuja contratação poderá efetivar-se por meio de inexigibilidade de licitação (art. 73, inciso III, alíneas “a” e “b”). Essa contratação direta, sublinhe-se-se, seria desnecessária se o texto do novo marco legal adotasse um rito ordinário comum aplicável às licitações da administração pública, como o fez o RDC.

Sublinhe-se que a assessoria jurídica não possui conhecimento nem qualificação específica para responder à dúvida a respeito da classificação do objeto da licitação como obra ou serviço de engenharia ou, ainda, em relação à natureza deste último (comum ou especial), sendo certo que, ao receber pedido de parecer a respeito, deverá encaminhá-lo ao agente ou setor de engenharia qualificado para esse fim.

Dispõe a Orientação Normativa nº 54, de 25 abril de 2014, da Advocacia-Geral da União, que compete ao agente ou setor técnico da administração declarar que o objeto licitatório é de natureza comum para efeito de utilização da modalidade pregão e definir se o objeto corresponde a obra ou serviço de engenharia, sendo atribuição do órgão jurídico analisar o devido enquadramento da modalidade licitatória aplicável.