sábado, setembro 19, 2020
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O PL Nº 1.292/1995: até quando ficaremos presos ao “pecado original” do maximalismo legal?

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Victor Amorim

1. Os modelos de marcos legais das compras públicas no Brasil: minimalismo e maximalismo

Já não é recente o “diagnóstico” a que chega o senso comum acerca dos motivos que conduzem à ineficiência das contratações públicas no Brasil: burocracia!

Partindo de uma compreensão um tanto fluida e conceitualmente equivocada, imputa-se ao suposto excesso de regras prescritivas de condutas, aliada a um etéreo “pensamento formalista” dos agentes públicos, a culpa pelas dificuldades, morosidade e insucesso observado em diversos procedimentos de contratação no país.

Vale, de início, apontar que a crítica fácil advém não apenas de forma difusa da opinião pública, mas também encontra abrigo em análises “doutrinárias” e artigos generalistas. Para a delimitação do locus de tal crítica, convém fazer uma breve incursão histórica dos marcos jurídicos das contratações públicas no Brasil, a partir da qual observar-se-á, desde o procedimento de maturação do Decreto-lei nº 2.300/1986, que, apesar da crítica comum ser caldada no “excesso de burocracia”, aposta-se, com afinco, em uma normatização maximalista, buscando abarcar, em inúmeros enunciados prescritivos, todas as situações possíveis a serem enfrentadas pela Administração.

Para tanto, merece destaque o trabalho desenvolvido por André Rosilho, em sua obra “Licitação no Brasil”, de 2013[1]. O autor divide a história da contratação pública brasileira em quatro etapas: 1ª fase) marcada pelo Decreto nº 4.536/1922 (Regulamento Geral de Contabilidade da União), que buscou sistematizar a contratação pública na União, mas conferindo bastante discricionariedade aos gestores; 2ª fase) tem como marco o Decreto-lei nº 200/1967, que implantou um sistema de contratação pública aplicável a todos os entes da Federação brasileira, sem esgotar, em seu conteúdo, as especificidades operacionais dos procedimentos de contratação; 3ª fase) marcada pelo Decreto-lei nº 2.300/1986 e pela Lei nº 8.666/1993, ambos caracterizados pela forte carga de procedimentalização do processo de compra governamental e pelo estreitamento da discricionariedade do gestor público; 4ª fase) caracterizada pelo surgimento de normas voltadas para a reforma do sistema implantado pela Lei nº 8.666/1993 ou para a criação de alternativas, de cunho geral ou específico, de fugir da submissão, no todo ou em parte, à Lei de Licitações. 

De acordo com Rosilho, tanto a primeira quanto a segunda fase foram caracterizadas pela edição de marcos legais mais gerais, constituídos por diretrizes e orientações básicas[2].

O Decreto-lei nº 200/1967, não obstante o contexto autoritário de sua edição[3], valeu-se do “direito” apenas como um dos instrumentos para promover a reforma da gestão pública[4], assegurando considerável margem de discricionariedade ao gestor público, delegando à Administração, através dos editais, a atribuição de esmiuçar as condutas e os ritos procedimentais das contratações públicas[5].

Com efeito, mantendo uma perspectiva regulatória minimalista quanto aos procedimentos licitatórios (na linha do Regulamento Geral de Contabilidade da União de 1922), o Decreto-lei nº 200/1967 teve o claro propósito de unificação nacional da gestão pública brasileira, o que não deve ser confundido com a absoluta centralização na União do papel de criação de normas específicas e operacionais[6].

Em seu Título XII, ao tratar das “normas relativas a licitações pra compras, obras, serviços e alienações”, o Decreto-lei nº 200/1967 limita-se a estabelecer normas e diretrizes gerais, sem adentrar em aspectos operacionais, para os quais atribui competência à regulamentação de “segundo nível” (decretos[7] e editais). Como materialização da premissa de conferir a regulamentação operacional aos atos normativos secundários, mais atrelados à gestão pública, o Decreto-lei nº 200/1967, em seu art. 30, estrutura “as atividades de pessoal, orçamento, estatística, administração financeira, contabilidade e auditoria, e serviços gerais”, conferindo ao “órgão central do sistema”[8], atributos de orientação normativa, supervisão técnica e fiscalização.

Portanto, até meados do século XX no Brasil, a disciplina normativa dos procedimentos de contratação pública teve um viés “minimalista”. A partir da década de 1980, “teve início uma espécie de fechamento do sistema de contratações públicas e de densificação da regulação jurídica das licitações”[9]. Introduzia-se, assim, a fase maximalista da normatização sobre o tema.

A década de 1980 no Brasil, marcada pelo fim do período militar (1964-1985), pela “redemocratização” e pelo influxo das reformas administrativas (com imagem associada à centralização autoritária), consagra um fenômeno de hegemonia do Direito na Administração Pública, ocasionando a valorização da regulação, pela lei, dos procedimentos de contratação e a proeminência da ótica estritamente jurídica na interpretação das regras postas[10]. Nas palavras de André Rosilho, estar-se-ia diante um “fetichismo legal”:

No plano jurídico este momento das licitações públicas esteve impregnado pela crença no papel transformador do Direito, na sua capacidade de conformar e de modificar a realidade que o cerca – caracterizando o que convencionei chamar de “fetichismo legal”. O Direito, portanto, de coadjuvante passou a protagonista, ocupando o lugar de destaque quase absoluto nas reformas desse período.[11]

Nesse desiderato, o Decreto-lei nº 2.300/1986 foi gerado internamente no âmbito da Consultoria-Geral da República, tendo por objetivo “evitar desvios e práticas ímprobas[12], criando um “diploma normativo minucioso, rígido, detalhista e altamente procedimentalizado, uniformemente aplicável a toda a Administração Pública, reduzindo a margem de discricionariedade do administrador público e do legislador do Estados e Municípios[13].  O resultado foi um texto contendo 90 artigos e que implicou a revogação do Código da Contabilidade Pública da União referentes a licitação e contratos e dos artigos 125 a 144 do Decreto-lei nº 200/1967.

Com o advento da Constituição Federal de 1988, que dedicou conteúdo específico às licitações e contratos administrativos, e no contexto de denúncias de corrupção envolvendo o governo de Fernando Collor de Mello, em 10/06/1991, foi apresentado pelo então Deputado Federal Luís Roberto Ponte (PMDB/RS) o Projeto de Lei nº 1.491[14] que objetivava a regulamentação do inciso XXI do art. 37 da CF/1988.

Sob tal contexto, a tramitação do PL nº 1.491/1991 perdurou na Câmara dos Deputados por quase um ano, tendo a aprovação de seu texto inicial pelo Plenário concluída em regime de urgência, o que acarretou pouco prazo para as Comissões Temáticas da Casa se debruçarem sobre o conteúdo do projeto. Enviado o texto ao Senado Federal[15], houve a apresentação de um novo substitutivo proposto pelo Senador Pedro Simon (PMDB/RS). Tendo causado “intenso mal-estar” na Câmara dos Deputados[16], após intensa articulação interna de Luís Roberto Ponte, foi mantido o texto inicial oriundo da Câmara, com algumas modificações sugeridas pelo substitutivo do Senado Federal. Enviada para sanção do Presidente da República, com considerável número de vetos[17], em 21/06/1993 foi promulgada a Lei nº 8.666/1993.

Com informações extraídas dos debates parlamentares, artigos e notícias publicados no contexto de discussão do PL nº 1.491/1991, André Rosilho conjectura sobre os motivos que conduziram ao maximalismo da Lei nº 8.666/1993:

 […] o maximalismo prevalece não porque há mais parlamentares que, no plano das ideias, defendem a existência de um modelo legal de licitações públicas do tipo maximalista, mas porque eles tiveram que assumir uma postura pragmática. Tendo em vista que o modelo legal que estava sendo votado pelo Congresso Nacional já era do tipo maximalista, aos congressistas restou a possibilidade de trabalharem com o produto que tinham em mãos, ajustando-o da maneira que achassem mais conveniente. Não havia mais espaço para manifestações relativas à melhor forma de regular as contratações públicas no Brasil.[18]

[grifou-se]

O fato é que a Lei nº 8.666/1993 “não inaugurou uma nova fase das licitações no Brasil”, uma vez que “constituída sobre o mesmo modelo jurídico de contratações públicas que permeou o Decreto-lei 2.300/1986[19].

Ainda neste ponto, não se pode deixar de registrar as “coincidências” na tramitação do PL nº 1.491/1991 com o atual projeto da “nova Lei de Licitações”, materializado pelo PLS nº 559/2013 e pelo PL nº 1.292/1995.

Contudo, no caso do PLS nº 559/2013 e do PL nº 1.292/1995, observa-se um fluxo invertido, vez que a proposição inicial surge no Senado Federal, ainda em 2013.

O texto então aprovado pelo Senado Federal em 13/12/2016 foi substancialmente alterado pela Câmara dos Deputados, quando comparada a redação do PLS nº 559/2013 com a redação do substitutivo final do PL nº 1.292/1995. A deliberação da “Casa Revisora” também se deu em regime de urgência, assim como observado durante a tramitação do PL nº 1.491/1991 (que deu origem à Lei nº 8.666/1993).

 A reviravolta regimental ocorrida na Câmara decorrente do apensamento do PL nº 6.814/2017 ao PL nº 1.292/1995, à primeira vista, afetou consideravelmente o campo de atuação do Senado quando da futura avaliação do substitutivo, o que poderá influenciar o “clima senatorial” quanto à sorte do texto[20].

Assim, a seguir a tendência do planejamento de se vincular o PL nº 1.292/1995 ao PLS nº 559/2013, o Senado Federal contará com as mesmas possibilidades exercidas pela Câmara dos Deputados quando atuou como “Casa Iniciadora” do PL nº 1.491/1991. Naquela oportunidade, nos idos de 1993, a Câmara rejeitou grande parte do substitutivo então aprovado pelo Senado, revigorando diversos dispositivos que compunham o projeto original que saiu da “Casa Iniciadora” em 1992.

Ou seja, tirante o “fluxo inverso”, a trajetória legislativa do PLS nº 559/2013 e do PL nº 1.292/1995 se apresenta muito semelhante àquela observada quanto ao PL nº 1.491/1991. Talvez não se trate de mera coincidência…

2. Maximalismo legal e a castração à “liberdade” do gestor público

Dada a experiência político-institucional brasileira em cíclicos movimentos de reforma administrativa, é inegável que optamos por circunscrever a gestão política à totalidade da lei em sentido estrito (ato normativo primário). Logo, confere-se ao legislador uma presunção de onisciência acerca do agir administrativo, de forma a contemplar, em caráter absoluto, todas as condutas admissíveis. Ainda aferrados ao surrado conceito do “princípio da legalidade”[21], se o administrador “só pode fazer aquilo que a lei permite”, seria preciso muita lei para dar conta de todas as situações possíveis. 

Note-se, em verdade, que a compreensão clássica do princípio da legalidade na Administração Pública calca-se, antes de tudo, em uma desconfiança face aos próprios gestores públicos, sendo preciso limitar ao máximo sua discricionariedade através da lei. 

No mundo jurídico brasileiro é grande a convicção de que a discricionariedade administrativa seria a causa de todo o mal das contratações públicas. Daí o prestígio da maximalista Lei 8.666/1993, que buscou limitar fortemente a discricionariedade. Daí também a preferência dos órgãos de controle pelas interpretações que reduzam sempre mais os espaços de opção administrativa.[22]

[grifou-se] 

Como bem observou Steven Kelman, o foco da legislação primária deveria ser o estabelecimento de metas e diretrizes ao agir administrativo, devendo ser cobrado dos agentes a motivação para as decisões tomadas e a transparência nos resultados, “ao invés de olharmos por cima dos ombros toda vez que eles agirem”[23].

No caso brasileiro, a opção por um modelo normativo totalitário acarreta, ainda, outros efeitos nocivos à racionalidade administrativa, tendo em vista a forma federativa do Estado, a competência legislativa concorrente dos demais entes federativos[24], a não-unificação nacional dos sistemas de controle externo e a heterogeneidade estrutural das Administrações direta e indireta[25].

Portanto, observa-se que o modelo maximalista, caracterizado por uma normatização primária extremamente detalhada desenvolvida com o intento de esgotar todas as situações a serem enfrentadas pelo gestor público, ao retirar as possibilidades de densificação técnica diante das características da situação concreta, representaria uma anomalia (ou “disfunção burocrática”) do Estado Gerencial brasileiro.

Apostou-se na ideia de que a lei deveria ser o grande instrumento de regulação das licitações, antecipando comportamentos, condutas e escolhas. Ao administrador público – apontado à época como o grande responsável pela corrupção nas licitações – caberia apenas o papel de cumpri-la […] Ao apostar em soluções normativas exaustivas, o maximalismo deixa pouca margem de manobra para correções de percurso e adaptações. Assim, eventuais equívocos legais tendem a se perpetuar no tempo, já que para serem corrigidos dependem de mobilização do legislador. Além disso, a transferência de praticamente toda a competência decisória para o Legislativo também acarreta o bloqueio à inovação e à criatividade na gestão pública, pois incentiva que os agentes se limitem a reproduzir os comportamentos e atividades expressamente descritos em lei.[26]

[grifou-se]

Outrossim, nesta altura do artigo, já se torna possível uma conclusão parcial: a ineficiência, morosidade e insucesso das compras públicas está atrelada a um modelo maximalista de prescrição de condutas do gestor público por meio de atos normativos primários adotado com rigor no Brasil desde a década de 1980, constatamos que aí reside a “disfunção burocrática” e que o problema não é “burocracia” propriamente dita. Logo, há que buscar reparar as disfunções e almejar a “boa” burocracia no sistema de contratação públicas no Brasil. E qual seria um caminho plausível?

3. E qual o caminho adotado no texto substitutivo aprovado pela Câmara dos Deputados no PL nº 1.292/1995?

Em linhas gerais, é inegável que o substitutivo aprovado pela Câmara dos Deputados em setembro de 2019[27] mantém o paradigma maximalista, reproduzindo, em parte, dispositivos da própria Lei nº 8.666/1993.

Com 190 artigos, o substitutivo adentra em diversas minucias procedimentais, inclusive incorporando, quase que integralmente, dispositivos de decretos (como o Decreto Federal nº 7.892/2013) e de instruções normativas (como as Instruções Normativas SLTI nº 05/2014 e 05/2017). 

Em suma, o substitutivo do PL nº 1.292/1995 (e, de certa forma, o texto aprovado pelo Senado Federal em 2016), mantém similar estrutura organizacional então adotada na Lei nº 8.666/1993 e realiza uma compilação das normas de contratação pública já existentes (licitações em geral, pregão e RDC). No mais, o texto incorpora boas práticas e entendimentos consolidados no Tribunal de Contas da União, além de conferir maior delineamento acerca dos agentes envolvidos no ciclo de contratação (segregação de funções, capacitação, responsabilização e assessoramento) e dos mecanismos de controle das contratações (controle interno e Tribunais de Contas).

É mantida a lógica estanque das modalidades licitatórias e muito pouco se evolui em relação a uma preocupação da modelagem das disputas a partir de uma lógica de mercado, ignorando-se toda a contribuição que a “teoria dos leilões” e do “desenhos dos mecanismos” poderia trazer.

Quanto ao regime dos contratos, a estrutura é exatamente a mesma da Lei nº 8.666/1993, com pequenas diferenças “vendidas” como inovações: alteração do prazo de duração; detalhamento acerca dos procedimentos e competências de gestão e fiscalização contratual; cláusula de retomada  (step in right) nos contratos de obras e serviços de engenharia de grande vulto; incorporação de meios alternativos de resolução de controvérsias.

Entretanto, registre-se, é mantida a estrutura “verticalizada” da relação contratual, com primazia da posição da Administração e suas velhas e surradas prerrogativas. O PL nº 1.292/1995 não toca naquilo que realmente importa: equilíbrio de posições contratuais entre Administração e os particulares, fomentada por uma lógica de consensualidade, em uma relação contratual “horizontalizada”. Dada a velocidade das mudanças sociais, econômicas e políticas, é preciso reconhecer que a segurança jurídica reside justamente na mutabilidade dos contratos, com a reestruturação dinâmica e contextual da matriz de riscos. Somente a partir de tal perspectiva será possível enfrentar, com seriedade, os problemas concernentes ao reequilíbrio econômico-financeiro e obtenção de preços similares aos praticados no mercado.

É preciso destacar que o PL nº 1.292/1995 não apenas deixa de contribuir para a superação do dilema “norma geral” x “norma específica”, como tem uma nítida “visão federal”, em detrimento de uma perspectiva efetivamente “nacional” das contratações públicas, contemplada a complexidade da Federação brasileira.

Enfim, em termos substanciais, não há nada de “novo”, sendo, aliás, intensificado o viés maximalista, dada a desconfiança crescente quanto à iniciativa de conferir maior autonomia aos agentes públicos, o que, em grande parte, se atribui à campanha corruptocêntrica capitaneada por membros de Tribunais de Contas e do Ministério Público.

4. Um caminho possível: por uma “nova” Lei de Licitações de feição minimalista

Identificada a “disfunção burocrática” do atual marco jurídico das contratações públicas no Brasil (tendência seguida pelo PL nº 1.292/1995), há que se pugnar, como premissa básica corretiva, a preferencialidade por leis minimalistas, contendo as diretrizes, a modelagem básica dos procedimentos de contratação, conferindo aos regulamentos (atos normativos secundários) a tarefa de densificação e pormenorização operacional.

De certa forma, tal é a tendência observada por André Rosilho na legislação compreendida na “quarta fase”[28] das licitações no Brasil, na qual há uma fuga da maximalista Lei nº 8.666/1993. Em tal marco, podemos considerar a Lei nº 10.520/2002[29], a Lei nº 12.462/2011[30] e a Lei nº 13.303/2016[31].

Assim, no tocante às contratações públicas, à lei strictu sensu seria conferido o papel de fixação dos standarts de atuação e conformação normativa por parte do gestor, de modo que a legislação primária constituiria uma espécie de vinculação negativa, assegurando ao administrador público os adequados espaços de escolha técnica e política[32].

Diante do inerente grau de abstração das leis “minimalistas”, desponta a necessidade de regulamentação, mediante edição de atos normativos secundários, para consecução dos seguintes objetivos: a) uniformizar os procedimentos a serem observados pela Administração para a execução da lei; b) precisar o conteúdo de conceitos genéricos e indeterminados existentes na lei; c) delimitar os contornos da competência discricionária legal[33].

Nesse sentido, a Constituição Federal, no inciso IV do art. 84, institui o chamado “poder regulamentar”, conferindo ao Presidente da República a competência para expedir decretos e regulamentos para a fiel execução das leis.  A despeito de se apontar como fundamento para o poder regulamentar o mencionado dispositivo constitucional (que trata da competência do Presidente da República), em uma lógica de observância da independência (que tem como uma das facetas a autonomia administrativa), há que se observar a competência regulamentar dos demais poderes (Legislativo e Judiciário) e dos órgãos que gozam de tal autonomia de acordo com o texto constitucional (Ministério Público, Defensoria Pública e Tribunais de Contas)[34]. O mesmo raciocínio se aplica, por simetria, ao âmbito dos Estados, Distrito Federal e Municípios.

Os chamados regulamentos tratam-se, portanto, de atos normativos secundários, que retiram seu fundamento de validade das leis e não diretamente da Constituição. Conforme observado por Motta,

[…] tais atos encontram-se, necessariamente, em patamar hierárquico inferior à lei e, consequentemente, a ela subordinados. Submetem-se com totalidade, por isso, aos dois subprincípios componentes do princípio da legalidade: reserva legal e preferência da lei. É dizer: ainda que retirem seu fundamento de validade implicitamente da Constituição, não poderão imiscuir-se no campo reservado para regulação pelas leis. Da mesma forma, estarão sujeitos a controle de legalidade a posteriori no caso de superveniência de lei reguladora.[35]

É preciso, contudo, quebrar o paradigma segundo o qual é vedado, de forma absoluta, que o regulamento de execução venha a inovar na ordem jurídica. Nesse sentido, é precisa a crítica de Gustavo Binebojm, com suporte em Sérgio Ferraz:

O que se está aqui propugnando é que a noção de regulamento de execução não pode ser circunscrita a uma atividade basicamente repetidora da lei, ou “um mero elemento de sua execução, como um procedimento de sua aplicação”, conforme defendia Oswaldo Aranha Bandeira de Mello. Sempre, em maior ou menor medida – ressalvadas, é claro, as hipóteses de reserva de lei, notadamente a absoluta – haverá espaço para a atividade criativa do poder regulamentar de execução. Neste exato diapasão, Sérgio Ferraz preleciona que, “realmente, de nenhuma valia é o regulamento que se limita a repetir a lei”. Além disso, continua o publicista, o regulamento executivo não pode ser contra legem, entretanto, “a sua finalidade é a execução do conteúdo da lei, e não de seu limite formal”. Desse modo, o regulamento de execução pode “conter norma nova, desde que não contrarie a ordem legal vigente e seja necessária à plena execução do diploma regulamentado”.[36]

Por conseguinte, desde que não venha a contrariar a lei a ser executada (contra legem) e atento aos parâmetros de juridicidade, há que se resguardar a liberdade de densificação (ainda que criativa) do poder regulamentar,  partindo-se do pressup0sto de que a opção do legislador em conferir tal margem à determinadas autoridades administrativas sustenta-se em sua expertise técnica e/ou política para o estabelecimento de instrumentos normativos eficazes e eficientes para a consecução da lei regulamentada. Isto é, reconhecer, na formulação de Cass Sunstein e Adrian Vermeule[37], a “capacidade institucional” de cada autoridade detentora da competência regulamentar, definida concretamente dentro de um arranjo institucional específico.

Há, em uma compreensão weberiana, uma legitimação do poder regulamentar pela racionalidade decorrente da especialização técnico-funcional da autoridade administrativa, o que, de forma alguma, se mostra contrário às demandas democráticas não apenas procedimentais[38], mas, também, substanciais[39].

Destaca-se, nesse contexto, o Decreto Federal nº 5.450/2005, que, orientado por uma lógica concorrencial mais adequada à realidade virtual, conformou a fase de lances do pregão eletrônico explorando a competitividade de forma mais efetiva quando comparado à modelagem da Lei nº 10.520/2002 (calcada na lógica das licitações presenciais). Da mesma forma, o Decreto Federal nº 10.024/2019, à luz da teoria dos leilões, apresentou desenhos de mecanismos com vistas a promover incentivos aos licitantes para revelarem, de forma confiável, a sua valoração do objeto[40].

Logo, vê-se com bons olhos uma postura minimalista de parte da legislação brasileira sobre contratações públicas que venha a conferir considerável espaço de regulamentação para dispor acerca de questões operacionais, dada a expertise e o conhecimento técnico daqueles que detém o poder regulamentar, conhecimento esse de caráter multidisciplinar[41], não necessariamente jurídico.

Em matéria de licitações e contratos, é fundamental a compreensão da complexidade real no poder regulamentar das autoridades brasileiras, em especial a estrutura hierarquizada do sistema. É possível depreender regulamentações de segundo grau, em geral materializadas em portarias, instruções ou orientações normativas. Diversos são os exemplos de decretos expedidos pelo Presidente da Repúblicas nos quais se contem disposição prevendo a disciplina subsidiária por parte de autoridades subordinadas ao Chefe do Poder Executivo Federal[42]. Trata-se, de acordo com Fabrício Motta, dos chamados atos normativos derivados de segundo grau (ou, simplesmente, “regulamentos de regulamentos”)[43].

Especialmente nessa seara merece destaque o papel de normatização do “órgão central” do Sistema de Serviços Gerais (SISG), cuja atribuição encontra fundamento no art. 30, §1º, do Decreto-Lei nº 200/1967. Atualmente desempenhado pela Secretaria de Gestão do Ministério da Economia[44], é frequente a edição de instruções normativas de grande repercussão para o desempenho das atividades dos gestores públicos no âmbito das contratações, destacando-se a IN SLTI nº 5/2014 (pesquisa de preços), a IN SLTI nº 5/2017 (contratação de serviços sob o regime de execução indireta), a IN SEGES nº 01/2019 (dispõe sobre o Sistema de Planejamento e Gerenciamento de Contratações) e a IN SGD nº 1/2019 (contratação de soluções de tecnologia da informação).

Na seara do que se defende no presente artigo, tais instruções normativas, por incorporarem, fundamentalmente, as boas práticas em gestão e contratação pública, constituem importantes instrumentos indutores de comportamentos internos no âmbito das instituições quanto à concreta definição burocrática de matriz de competências e responsabilidades e dos procedimentos operacionais específicos e adequados à realidade de cada órgão ou entidade da Administração Pública.

Com efeito, sem o engessamento e a utopia totalitária da legislação primária maximalista, tem-se na adequada atividade regulamentadora importante instrumento da “boa burocracia”, desde que orientada por critérios técnicos, por uma abordagem científica (que possibilidade a testabilidade empírica e/ou lógico-argumentativa) e devidamente tributária dos limites políticos decorrentes do desenho institucional estabelecido pela Constituição brasileira, observando-se, especialmente, a margem de autonomia regulamentar dos entes e entidades dotados de autonomia administrativa e de gestão, em todos os âmbitos da Federação.

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[1] ROSILHO, André. Licitação no Brasil. São Paulo: Malheiros, 2013.

[2] ROSILHO, ob. cit., p. 46 e 59-60.

[3] Foi utilizado o adjetivo “autoritário” em vista da configuração político-administrativa do período compreendido entre os anos de 1964 a 1985, caracterizado pela centralização de competências e atribuições no Poder Executivo e pelo esvaziamento do papel normativo e fiscalizador do Poder Legislativo.

[4] A reforma administrativa promovida na década de 1960 foi desenhada e tutelada pela Comissão Especial de Estudos de Reforma Administrativa (COMESTRA), criada pelo Decreto nº 54.401, de 9 de outubro de 1964. Para um panorama histórico dos movimentos de reforma administrativa no século XX, vide: BRESSER PEREIRA, Luiz Carlos. Reforma do Estado para a Cidadania: A Reforma Gerencial Brasileira na Perspectiva Internacional. São Paulo: Editora 34; Brasília: ENAP, 1998.

[5] ROSILHO, ob. cit., p. 59-60.

[6] Ressalte-se que o Decreto-lei nº 200/1967, originalmente, tinha aplicação restrita ao âmbito da União. Somente com a edição da Lei nº 5.456/1968 as normas sobre licitações e contratos passaram a ser expressamente aplicáveis a Estados e Municípios.

[7] Nesse sentido, vide o Decreto Federal nº 73.140, de 9 de novembro de 1973, que regulamenta as licitações e os contratos, relativos a obras e serviços de engenharia.

[8] A ideia de instituição de um “órgão central” da Administração federal remonta ao Estado Novo (1930-1945). Por meio do Decreto-lei nº 579/1938 foi criado o Departamento Administrativo do Serviço Público (DASP), incorporando os esforços anteriores da reforma administrativa varguista com a instituição da Comissão Permanente de Padronização (1930), da Comissão Central de Compras (1931) e do Conselho Federal do Serviço Público Civil (1936). Sobre a centralização nos movimentos de reforma administrativa, vide: BALBI, Irineu Belo. Reforma administrativa no Brasil em perspectiva histórica: centralização, modelo burocrático e desenvolvimento. Rio de Janeiro, 2015, 134p. Dissertação de Mestrado – Departamento de Ciências Sociais, Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro. Disponível em: <http://www.cis.puc-rio.br/assets/pdf/PDF_CIS_1463750899_Irineu_Balbi_2015_Completo.pdf>.

[9] ROSILHO, ob. cit., p. 31.

[10] Ainda que não seja objeto específico do presente estudo, é preciso pontuar, nesta altura, que o protagonismo dos “juristas” abafou um necessário viés multidisciplinar da gestão pública, relegando a um segundo plano os constructos das demais ciências afetas à lógica do planejamento sistêmico e da logística na atividade administrativa. Enfim, em tal contexto, foi fomentada a ideia de que os “assessores jurídicos” e “advogados” deteriam não apenas a palavra final em termos de interpretação de regras de gestão pública, mas o próprio monopólio da interpretação.

[11] ROSILHO, ob. cit., p. 64.

[12] ROSILHO, ob. cit., p. 66.

[13] ROSILHO, ob. cit., p. 68.

[14] Tramitação disponível em: <https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=192797>.

[15] O substitutivo foi autuado no Senado Federal como Projeto de Lei da Câmara nº 59/1992 [tramitação disponível em: < https://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/20800>].

[16] Cf. ROSILHO, ob. cit., p. 103.

[17] Foram, no total, vetados 18 (dezoito) dispositivos do autógrafo final enviado pela Câmara dos Deputados. As razões dos vetos (Mensagem nº 335) encontram-se disponíveis em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/Mensagem_Veto/anterior_98/Vep335-L8666-93.pdf>.

[18] ROSILHO, ob. cit., p. 108-109.

[19] ROSILHO, ob. cit., p. 91.

[20] Para melhor detalhamento sobre as questões regimentais envolvendo a deliberação do PL nº 1.292/1995 no Senado Federal, vide: AMORIM, Victor. Perspectivas de tramitação do projeto da nova Lei de Licitações em seu retorno ao Senado Federal. Observatório da Nova Lei de Licitações, dez. 2019. Disponível em: <http://www.novaleilicitacao.com.br/2019/12/04/perspectivas-de-tramitacao-do-projeto-da-nova-lei-de-licitacoes-em-seu-retorno-ao-senado-federal/>.

[21] A compreensão de que “administrar é aplicar a lei de ofício”, foi originalmente exposta no Brasil por Miguel Seabra Fagundes, em 1941, em sua obra “O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judiciário” (Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1941). Posteriormente, Hely Lopes Meirelles, em seu “Direito Administrativo Brasileiro” (cuja primeira edição é de 1964), formulou a conhecida sentença: “Na administração não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é lícito fazer o que a lei autoriza” (in Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 82).

[22] SUNDELF, Carlos Ari. Prefácio. In: ROSILHO, André. Licitação no Brasil. São Paulo: Malheiros, 2013, p. 8.

[23] KELMAN, Steven. Procurement and Public Management: the Fear of Discretion and the Quality of Government Perfomance. Washington: The AEI Press, 1990, p. 14.

[24] Vide, para tanto: AMORIM, Victor Aguiar Jardim de. O que “sobra” para estados e municípios na competência de licitações e contratos? Consultor Jurídico, 22/01/2017. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2017-jan-22/sobra-estados-municipios-licitacoes-contratos>.

[25] Vide, para tanto: AMORIM, Victor Aguiar Jardim de. Por um “giro hermenêutico” no Direito Administrativo de estados e municípios. Consultor Jurídico, 16/09/2019. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2019-set-16/victor-amorim-visao-nacional-compras-publicas>.

[26] ROSILHO, ob. cit., p. 230.

[27] Versão final do autógrafo do substitutivo disponível em: < https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra;jsessionid=5F01E0F0C12AFF7B5006A515D02E9B65.proposicoesWebExterno2?codteor=1819390&filename=Tramitacao-PL+1292/1995>.

[28] ROSILHO, ob. cit., p. 144-228.

[29] Pode-se considerar a Lei do Pregão como norma geral em sua essência. Ao se limitar apenas a estabelecer a estrutura procedimental elementar do pregão, confere ao regulamento certa margem criativa e protagonismo na especificação do procedimento, em especial quanto à forma eletrônica de pregão.

[30] Em seu art. 17, a despeito de fixar as balizas do procedimento de realização do RDC (Regime Diferenciado de Contratação), a lei prevê que “o regulamento disporá sobre as regras e procedimentos de apresentação de propostas ou lances”.

[31] Destaque para o art. 40 que confere considerável “liberdade” de densificação regulamentar às estatais na edição de seus regulamentos internos de licitações e contratos.

[32] BINENBOJM, Gustavo. Uma Teoria do Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 137.

[33] Cf. MOTTA, Fabrício. Função Normativa da Administração Pública. Belo Horizonte: Fórum, 2007, p. 161.

[34] Cf. MOTTA, ob. cit., p. 170-171.

[35] MOTTA, ob. cit., p. 139.

[36] BINEBOJM, ob. cit., p. 157-158.

[37] Cf. SUNSTEIN, Cass; VERMEULE, Adrian. Interpretation and Institutions. Michigan Law Review, vol. 101, nº 4, 2003.

[38] Nesse ponto, há que se destacar as iniciativas da SEGES de conferir considerável participação social no processo de tomada de edição acerca de regulamentos de execução, como se deu em relação ao Decreto Federal nº 10.024/2019, antecedido por duas audiências públicas e dezenas de reuniões com especialistas (inclusive do setor privado) e membros da sociedade civil organizada.

[39] Acerca das supostas tensões entre a regulamentação técnica e o Estado Democrático de Direito, vide: BINEBOJM, ob. cit., p. 273-.301.

[40] Para uma melhor compreensão acerca do caráter inovador da “modelagem” da disputa instituída pelo Decreto nº 10.024/2019 sob a ótica da “teoria dos leilões” e de “alocações de incentivo”, vide NÓBREGA, Marcos. Direito e economia da infraestrutura. Belo Horizonte: Fórum, 2020, p. 21-47.

[41] Em matéria de contratações públicas, cada vez mais se faz relevante a perspectiva da Análise Econômica do Direito como metodologia, de modo a conferir verdadeira cientificidade aos pressupostos sobre os quais o raciocínio jurídico é desenvolvido, em especial no que tange ao impacto empírico de um modelo projetado por uma norma, as questões comportamentais, a teria dos leilões e a arquitetura dos mercados. Para tanto, sugere-se a leitura dos capítulos 1, 2, 10 e 11 da obra: COOTER, Robert; ULEN, Thomas. Law & Economics. 6 ed. New Jersey: Prentice Hall, 2011. 

[42] Vide, nesse sentido: art. 11 do Decreto nº 7.174/2010; art. 17, I, do Decreto nº 9.373/2018; art. 59 do Decreto nº 10.024/2019, entre outros.

[43] Para tanto, vide o disposto no art. 87, III, da CRFB.

[44] Conforme Decreto Federal nº 9.745/2019.