segunda-feira, janeiro 25, 2021
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A Nova Lei de Licitações, os programas de compliance e os Estados-membros: um manifesto pela uniformização do tema

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Fernanda Santos Schramm

Já virou tradição o anúncio de medidas de integridade e combate à corrupção no dia 09 de dezembro, data em que se comemora internacionalmente o aniversário da Convenção de Mérida – Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção. Em 2020 o dia foi movimentado, como de costume. O Governo Federal anunciou o lançamento do seu Plano Anticorrupção, com ações de curto e médio prazos, distribuídas em um cronograma que se estende até 2025.

O documento evidencia a expertise técnica dos envolvidos. Além de simples e extremamente didático, o plano parte de um diagnóstico prévio contundente e propõe-se ao cumprimento de metas factíveis e mensuráveis. As propostas estão alicerçadas em fatos e números, uma raridade.

Alguns dias antes, em evento promovido pela Petrobras, o Ministro Wagner Rosário consignou que todos os entes da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional teriam um plano de integridade próprio. Esses planos, nas palavras do Ministro, precisariam de um longo caminho para serem considerados satisfatórios. O primeiro passo, no entanto, estaria dado: de alguma forma era preciso que os órgãos e entidades passassem a discutir o tema internamente. Os planos de integridade, mesmo que ruins, serviriam a esse propósito e poderiam ser posteriormente melhorados. A proposta da Controladoria-Geral da União (CGU), digna de todos os aplausos, parece ter incorporado a máxima: “poderíamos ser muito melhores, se não quiséssemos ser tão bons”.

No mesmo dia, o Estado do Rio Grande do Sul publicou o Decreto n. 55.631/2020, regulamentando a Lei Estadual n. 15.228/2018 que, dentre outras coisas, torna obrigatória a exigência de programas de compliance em contratações com valor superior a R$ 330.000,00 (trezentos e trinta mil reais) para obras e serviços de engenharia e R$ 176.000,00 (cento e setenta e seis mil reais) para compras e serviços. Em termos práticos, quase todos os contratos celebrados pela Administração Estadual do Rio Grande do Sul precisarão incluir a exigência de programas de compliance para as empresas contratantes.

Além do decreto gaúcho, há atualmente outras seis normas estaduais vigentes e inúmeros Projetos de Lei com tramitação bastante avançada no mesmo sentido[1]. Destaca-se, nesse ponto, o PL 262/2019, da Assembleia Legislativa do Estado de Santa Catarina, prestes a ser votado em plenário e com fortes indicativos de aprovação por unanimidade.

A iniciativa é louvável sob vários aspectos. Não é à toa que a Nova Lei de Licitações contém disposição similar, autorizando a exigência de programas de integridade nas contratações de grande vulto (artigo 25, §4º)[2]. Os legisladores estaduais que assumiram os riscos e os ônus do ineditismo merecem, pois, o reconhecimento da sociedade. Passados alguns anos da edição das primeiras normas, é natural que as críticas se avolumem e acumulem alguma consistência.

As normas estaduais contêm vícios e erros de redação que podem prejudicar a consolidação de um sistema normativo que trate o instrumento com a seriedade que lhe é inerente. A generalização da exigência de mecanismos de compliance, sobretudo desacompanhada de mecanismos de aferição e da mensuração de efetividade, pode gerar mais descrédito do que resultados positivos. O presente artigo traz, sem maiores pretensões, comentários sobre a necessidade de adequação das normas, com a esperança de que possam ser aproveitados aos projetos de lei em andamento.

(i) A constitucionalidade da exigência

As leis estaduais costumam ser divulgadas sob um slogan ambíguo, dando a entender que o programa de compliance passaria a ser exigido como requisito de habilitação. Mas as normas vigentes não exigem que as empresas comprovem a existência de programas de compliance como condição de participação nos certames públicos ou como pré-requisito para a assinatura do contrato – com exceção da atual legislação do Distrito Federal[3]. A construção jurídica que se propôs é de que, uma vez assinado o contrato, a empresa passa a ter a obrigação de demonstrar a implementação do programa de compliance dentro de um prazo pré-estabelecido. Tais esclarecimentos encerram as manifestações acerca de uma suposta inconstitucionalidade material, que se traduziria na inclusão de novos requisitos de habilitação, afora os já elencados na Lei de Licitações. Não há, aprioristicamente, restrição ao caráter competitivo do certame.

As leis estaduais que impõem a obrigação de implementação de programas de compliance tampouco inauguram hipótese de rescisão contratual ou nova formalidade para o procedimento de rescisão. A Nova Lei de Licitações já autoriza que a inexecução total ou parcial do contrato resulte na sua rescisão. A previsão das leis estaduais disciplina mera obrigação contratual, que não se confunde com norma geral em matéria de contratos públicos.

Um segundo ponto em comum das normas estaduais consiste na previsão de que a não implementação do programa de compliance resulta na impossibilidade de licitar ou contratar com a Administração Pública até que a obrigação seja cumprida. Chama atenção que os legisladores estaduais tenham utilizado o termo “impossibilidade” de licitar e contratar, em clara distinção às sanções administrativas de declaração de inidoneidade e impedimento de licitar e contratar – mantidas pela Nova Lei de Licitações. A redação dos dispositivos não estabelece um condicionante temporal, ou seja, a penalidade subsistiria enquanto a autoridade responsável por avaliar a efetividade do programa de compliance não estivesse satisfeita com as evidências apresentadas pela empresa.

A primeira observação que deve ser feita em relação aos dispositivos consiste na necessidade de interpretação conforme o inciso XLVIII do artigo 5º da Constituição Federal, que determina que “não haverá penas: […] de caráter perpétuo”. Significa, pois, que a penalidade não pode perdurar eternamente, ainda que a empresa não implemente o programa de compliance. Tendo em vista que a Nova Lei de Licitações limitou a vigência da declaração de inidoneidade ao prazo máximo de 6 (seis) anos (§5º do artigo 155), o ideal seria que as leis estaduais fossem atualizadas para se adequar à norma federal.

Ainda assim, remanesce a possibilidade de que a sanção de impossibilidade de contratar ou licitar seja aplicada nas hipóteses em que a empresa tenha envidado esforços para implementar o programa de compliance, mas a autoridade responsável entendeu que a obrigação não foi cumprida, ou seja, que as evidências apresentadas não foram suficientes. É possível que a sanção – que implica restrição à isonomia e cerceamento do direito de contratar com a Administração Pública – seja aplicada sem o devido sopesamento com a gravidade da conduta praticada, em manifesta violação à proporcionalidade. Daí ser fundamental que as normas prevejam o exercício do contraditório e ampla defesa em sua plenitude, incluindo o cabimento de recurso do ato que declare o não atendimento da obrigação contratual.

Afora isso, resta saber se a instituição de penalidade não contemplada na Lei Geral de Licitações e Contratos violaria a competência exclusiva da União para legislar sobre normas gerais, nos termos do inciso XXVII do artigo 22 da Constituição Federal. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal não apresenta uma solução uniforme para o conceito de “normas gerais” em matéria de licitação[4]. O nova Lei de Licitações estabelece que as penalidades previstas para o caso de descumprimento da obrigação de implementar o programa de compliance serão definidas em regulamento posterior. Ou seja, a discussão deve se acentuar a depender do teor do regulamento vindouro.

Mas o fato é que se a empresa, ao assinar o contrato, assume a obrigação de implementar o programa de compliance e não o faz, há evidente descumprimento de obrigação contratual, o que justifica a rescisão do contrato e, na mesma linha, a aplicação da sanção de impossibilidade de contratar com a Administração Pública enquanto não for implementado o programa ou pelo prazo máximo de 6 (seis) anos – em consonância ao que dispõe o §5º do artigo 155 da Nova Lei de Licitações.

Ou seja, ainda que o conceito de normas gerais não encontre contornos precisos na jurisprudência e já se vislumbre futuras demandas judiciais, defende-se que as normas estaduais não esbarram no óbice constitucional – com exceção da atual redação da lei distrital. É que não há desnaturação ou violação dos princípios norteadores das licitações, tampouco incompatibilidade com a Nova Lei de Licitações – pelo contrário.

(ii) O problema da indexação 

Com exceção da legislação gaúcha, pode-se dizer que as normas restringem a obrigação às contratações de grande vulto – a exemplo da Nova Lei de Licitações (§4º do artigo 25)[5]. O problema é que, em alguns casos, a indexação é feita a partir do valor estabelecido para a modalidade licitatória em nível federal, acompanhado de uma descrição nem sempre compatível em termos numéricos.

Muitas dessas leis foram editadas antes do Decreto n. 9.412/2018, que atualizou os valores de referência das modalidades licitatórias. Outras, mesmo editadas após o Decreto, mantiveram os valores originais da Lei n. 8.666/1993. Agora, com a previsão expressa na Nova Lei de Licitações de que as contratações de grande vulto devem incluir a exigência de programas de compliance, é preciso refletir se as normas estaduais devem seguir o mesmo parâmetro de indexação.

Há, ainda, a ressalva quase que unânime de que os valores serão atualizados anualmente, normalmente pela unidade fiscal estadual de referência – o que desvincula a indexação dos parâmetros federais. A verdade é que há uma confusão quanto aos valores de referência para que o contrato possa contemplar a exigência de implementação do programa de compliance, o que compromete a segurança jurídica dos licitantes e a credibilidade do instituto.

A ânsia pela implementação de medidas de integridade não pode justificar exigências que não traduzam resultados positivos para a Administração Pública. O programa de compliance é um meio e não um fim em si mesmo, por isso é preciso maturidade para avaliar até que ponto faz sentido estender a exigência de forma irrestrita, sem considerar as particularidades dos objetos contratuais e as realidades dos entes contratantes.

(iii) Competência para fiscalizar: o desafio para a efetividade da exigência de compliance nas contratações públicas 

O grande desafio quanto à efetividade da exigência dos programas de compliance consiste na competência para a fiscalização. As normas estaduais não apresentam solução uníssona ou factível, sobretudo se contemplada a realidade dos servidores públicos, marcada pela escassez de tempo e ausência de capacitação específica sobre o tema.

Por todos esses problemas, ainda hoje remanescem dúvidas quanto à viabilidade da exigência legal, na medida em que não se tem notícia de empresas que tenham sido efetivamente fiscalizadas ou punidas pelo descumprimento da obrigação – muito embora algumas leis tenham sido promulgadas em 2017.

Muito se tem discutido sobre as alternativas para o acompanhamento da obrigação. O Decreto n. 55.631/2020, do Rio Grande do Sul, inovou ao prever que a comprovação do cumprimento da obrigação se dará por meio de preenchimento de relatórios simplificados de perfil e de conformidade no Sistema de Controle de Programa de Integridade, com a documentação comprobatória correlata (artigo 103, § 1º). Ou seja, é a pessoa jurídica quem afirma se possui ou não o programa de compliance e, caso atinja a pontuação especificada, automaticamente o sistema emite um certificado, com validade de 12 meses. O § 5º do mesmo artigo 103 estabelece que o Contadoria e Auditoria-Geral do Estado poderá revisar e anular o certificado, caso entenda que a empresa não atingiu o “nível de mitigação de riscos esperados” – ou seja, que as informações inseridas no sistema não correspondiam à realidade. Significa, em termos práticos, que a fiscalização será feita por amostragem e é possível que empresas que não possuem o programa de compliance passem ilesas à obrigação.

Seguindo a mesma linha, já houve Projeto de Lei disciplinando que a implantação do programa de integridade seria comprovada mediante a apresentação de autodeclaração emitida pela própria empresa, com a previsão de rescisão contratual em caso de fraude, além das sanções cíveis e penais cabíveis[6]. Em caso de dúvida sobre a veracidade da declaração, previu-se a possibilidade de que qualquer cidadão ou empresa poderia questionar a efetividade do programa, cabendo à Controladoria do ente emitir parecer definitivo sobre a situação.

Embora seja alvo de críticas, as soluções dialogam com o problema da fiscalização dos programas de compliance de forma realista e madura, sem sucumbir à crença utópica de que toda e qualquer obrigação deve ser submetida à fiscalização pela Administração Pública. Afora isso, as propostas incorporam premissas da economia comportamental: o preenchimento de formulário ou a exigência de uma autodeclaração, similar ao que ocorre com a declaração de não empregar menores, traduz um apelo à autorresponsabilidade do particular, contribuindo para a construção de uma cultura de integridade.

O sistema de fiscalização e repressão que marca o ordenamento jurídico brasileiro é falho; o Estado não é capaz de impedir a prática de ilícitos ou de punir com eficiência os infratores. Ainda assim, há uma falsa sensação de que a ausência de controle abriria espaço para mais corrupção. Essa premissa precisa ser descontruída, sob pena de estagnação. É preciso desapegar da lógica do comando e controle e investir em mecanismos de incentivo, como meio de promoção de mudança cultural. A proposta de autodeclaração privilegia a confiança, sem eliminar a possibilidade de atuação subsidiária da Administração Pública caso haja denúncia ou suspeita de irregularidade.

Mais uma vez: é importante dar o primeiro passo, ainda que um primeiro passo vacilante, sedento de melhorias. A exigência dos programas de compliance é um caminho sem volta – seja nas relações públicas ou privadas. O Governo Federal, assim como outros Estados, dá um bom exemplo ao optar por fortalecer as estruturas de governança internas antes de exigir o compliance das empresas contratadas. O problema é que a vontade do Legislativo e a realidade do Executiva nem sempre dialogam. Diante disso, é importante que os Legislativos dos Estados que optarem por aderir à tendência de trazer o compliance para o âmbito das contratações públicas o façam de forma pragmática, sob pena de comprometer a credibilidade da ferramenta.


[1] Há leis vigentes nos estados do Amazonas, Rio Grande do Sul, Mato Grosso, Goiás e Pernambuco.

[2] Aprovada na data de hoje – 10/12/2020, ainda sem número.

[3] A previsão, na atual redação da Lei Distrital n. 6.308/2019 de que a obrigatoriedade de implementação do programa de compliance possa ser exigida de imediato, sob pena de aplicação de multa diária de 0,08% incidente sobre o valor atualizado do contrato, tem o efeito prático de restringir a contratação àquelas empresas que já tenham programas estruturados e cuja existência esteja efetivamente documentada.

[4] A análise tomou por base os seguintes julgados: ADI 3059 (MC), Relator: Ministro Ayres Britto, Tribunal Pleno, Julgado em 15/04/2004; ADIn nº 3670, Relator: Ministro Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, Julgado em 02/04/2007; RE n º 423560, Relator: Ministro Joaquim Barbosa, Julgado em 29/05/2012; ADI 3735, Relator: Ministro Teori Zavascki, Tribunal Pleno, Julgado em 08/09/2016; ADIn nº 3.092, Relator: Ministro Marco Aurélio, Julgado em 22/06/2020.

[5] O inciso do artigo 6º da Nova Lei define como de grande vulto as obras, serviços e fornecimentos “cujo valor estimado supera R$ 200.000.000,00 (duzentos milhões de reais)”.

[6] Projeto de Lei n. 847/2019, do Município de Belo Horizonte.