A adesão de ata de registro de preços municipais na nova Lei de Licitações: por uma necessária interpretação conforme à Constituição do §3º do art. 86 da Lei nº 14.133/2021

A Lei nº 14.133/2021, nos §§2º a 8º do art. 86, incorpora em ato normativo primário a possibilidade de adesão tardia à ARP, assim como historicamente previsto no art. 8º do Decreto Federal nº 3.931/2001 e no art. 22 do Decreto Federal nº 7.892/2013.

Dessa forma, resta permitido a qualquer órgão e entidade que não tenha assumido, na época própria, a posição formal de Órgão Participante, a utilização da Ata de Registro de Preços – daí a designação “carona”.

Tal utilização, porém, não se dá de forma plena, como ocorre com os órgãos inicialmente admitidos com Órgãos Participantes, em vista de a “adesão” ficar sujeita às seguintes condições:

a) apresentação de justificativa da vantagem da adesão, inclusive em situações de provável desabastecimento ou descontinuidade de serviço público;

b) demonstração de que os valores registrados estão compatíveis com os valores praticados pelo mercado na forma do art. 23 da NLL;

c) prévias consulta e aceitação do órgão ou entidade gerenciadora e do fornecedor.

Para as contratações destinadas a “execução descentralizada de programa ou projeto federal” ou para “aquisição emergencial de medicamentos e material de consumo médico-hospitalar”, as adesões tardias não estarão sujeitas ao limite global de que trata o §5º do art. 86 da Lei nº 14.133/2021.

Como nítida norma de caráter específico, o §8º do art. 86 da Lei nº 14.133/2021 estabelece ser vedado aos órgãos e entidades da Administração Pública Federal a adesão à ARP gerenciada por órgão ou entidade estadual, distrital ou municipal. Não há novidade quanto a esse ponto, tendo em vista a previsão já externada no §8º do art. 22 do Decreto Federal nº 7.892/2013[1].

Por sua vez, o §3º do mesmo art. 86 preconiza ser a faculdade de adesão à ARP “limitada a órgãos e entidades da Administração Pública federal, estadual, distrital e municipal que, na condição de não participantes, desejarem aderir à ata de registro de preços de órgão ou entidade gerenciadora federal, estadual ou distrital”. A seguir a literalidade do dispositivo, diante da ausência de menção aos órgãos municipais como gerenciadores, poder-se-ia chegar ao entendimento quanto à impossibilidade de ARP´s municipais serem aderidas.

Em nossa compreensão, deve ser conferida ao §3º uma interpretação conforme à Constituição da República, porquanto a conclusão pela impossibilidade de adesão de ARP municipal atentaria contra a estrutura federativa do Estado brasileiro, constituindo um discrimen injustificado em relação a um dos entes da Federação – o Município -, autônomo como os demais. Afinal, por qual razão uma ARP municipal não poderia ser aderida por outros entes?

Ainda que se diga que o “legislador” buscou proibir a chamada “adesão verticalizada”, não há razão para vedar adesão de ARP municipal por parte de um outro órgão municipal. Em outras palavras: mesmo que se acredite na tese da proibição da adesão verticalizada, ela não seria aplicável a entes da mesma natureza (Município). Logo, o raciocínio tendente à proibição de adesão seria contraditório em vista de sua premissa central.

De toda forma, em termos substanciais, a norma do §3º seria de cunho específico, não obstando, pois, que Estados, Distrito Federal e Municípios, em sua legítima competência normativa concorrente sobre a matéria, tratem o assunto de maneira diversa em relação às suas respectivas estruturas organizacionais.

Por fim, extrai-se dos §§3º e 8º do art. 86 da NLL as seguintes conclusões:

a) a permissão de adesão tardia à ARP trata-se de uma norma de caráter geral;

b) a vedação de adesão por parte de órgãos e entidades federais à ARP gerenciada por órgão ou entidade estadual, distrital ou municipal é norma de caráter específico, tendo por destinatários apenas a Administração Pública Federal direta, autarquia e fundacional;

c) não há vedação de adesão por parte de órgãos e entidades estaduais, distritais e municipais de ARP gerenciada por órgão ou entidade federal e de outros Estados e do Distrito Federal;

d) há que se conferir uma interpretação conforme a CRFB acerca do §3º do art. 86 no sentido de ser considerada como apta à adesão às atas de registro de preços gerenciadas por órgão ou entidade municipal.

[1] Cumpre observar que tal previsão regulamentar foi baseada em entendimento externado pelo TCU (v.g., Acórdão nº 3.625/2011 – 2ª Câmara), tendo por premissa a ocorrência prática de mitigação do princípio da publicidade, porquanto a divulgação de ARP´s estaduais e municipais não teriam abrangência nacional. Contudo, diante da previsão da necessária publicidade das ARP´s no PNCP, parece ser paradoxal a positivação da vedação à adesão verticalizada por parte de órgãos e entidades federais.