O princípio da eficiência e sua materialização pelo critério de julgamento do maior retorno econômico

Caroline Rodrigues da Silva

Desde sua inclusão no texto constitucional, a eficiência com sua elevada carga valorativa influenciou a legislação relacionada às contratações públicas na tentativa de reduzir etapas e prazos nas licitações, impelir um adequado planejamento das contratações e determinar o acompanhamento da execução do contrato em vista da obtenção de um resultado ótimo que agregue, enfim, efetividade às ações administrativas.

Carvalho Filho relaciona o princípio à prestação com qualidade de serviços públicos. Afirma que:

o núcleo do princípio é a procura de produtividade e economicidade e, o que é mais importante, a exigência de reduzir os desperdícios de dinheiro público, o que impõe a execução dos serviços públicos com presteza, perfeição e rendimento funcional. Há vários aspectos a serem considerados dentro do princípio, como a produtividade e economicidade, qualidade, celeridade e presteza e desburocratização e flexibilização, como acentua estudioso sobre o tema.[1]

Mas o doutrinador não se limita aos serviços públicos:

ao contrário, deve ser observado também em relação aos serviços administrativos internos das pessoas federativas e das pessoas a elas vinculadas. Significa que a Administração deve recorrer à moderna tecnologia e aos métodos hoje adotados para obter a qualidade total da execução das atividades a seu cargo, criando, inclusive, novo organograma em que se destaquem as funções gerenciais e a competência dos agentes que devem exercê-las.[2]

De forma simples, pode-se afirmar que a eficiência está relacionada a prestação ótima com resultados satisfatórios e ao menor dispêndio, voltando-se à prestação contratual como a materialização desse princípio.

A eficiência também influenciou nas legislações licitatórias a criação de critérios de julgamento que agregassem novos contornos à avaliação da vantajosidade das propostas, em espectro temporal, determinando o resultado da disputa licitatória ao aproveitamento eficiente quanto à vida útil do objeto contratual, tal qual a criação do critério de julgamento do maior retorno econômico, objeto desse singelo estudo.

O maior retorno econômico teve sua gênese no Regime Diferenciado de Contratação (Lei n° 12.462/11), que estabeleceu no artigo 23 que tal critério deve ser utilizado exclusivamente para a celebração de contratos de eficiência. Estes, por sua vez, terão por objeto a prestação de serviços, incluindo ou não obras e o fornecimento de bens, para proporcionar economia ao ente contratante, sendo o contratado remunerado com base na economia gerada.

De forma assemelhada, a Lei das Estatais, Lei n° 13.303/16, estabeleceu no artigo 54, §6° que ao ser utilizado o critério de julgamento de maior retorno econômico, “os lances ou propostas terão o objetivo de proporcionar economia à empresa pública ou à sociedade de economia mista, por meio da redução de suas despesas correntes, remunerando-se o licitante vencedor com base em percentual da economia de recursos gerada”.

Do mesmo modo, o Projeto de Lei n° 1292/1995, que substituirá as Leis 8.666/93, 10.520/02 e 12.462/2011, pré-definiu no artigo 32 que o julgamento das propostas será realizado de acordo com o critério do maior retorno econômico, dentre outros elencados[3].

A disciplina desse critério foi inspirada no delineamento do Regime Diferenciado de Contratação em seu respectivo Decreto n° 7.581/11 e assim estabelece:

Art. 38. O julgamento por maior retorno econômico, utilizado exclusivamente para a celebração de contrato de eficiência, considerará a maior economia para a Administração e a remuneração deverá ser fixada em percentual que incidirá de forma proporcional à economia efetivamente obtida na execução do contrato.

§ 1° Nas licitações que adotem o critério de julgamento de que trata o caput, os licitantes apresentarão:

I – proposta de trabalho, que deverá contemplar:

a) as obras, os serviços ou os bens, com os respectivos prazos de realização ou fornecimento;

b) a economia que se estima gerar, expressa em unidade de medida associada à obra, ao bem ou ao serviço e expressa em unidade monetária;

II – proposta de preço, que corresponderá a percentual sobre a economia que se estima gerar durante determinado período, expressa em unidade monetária.

§ 2º O edital de licitação deverá prever parâmetros objetivos de mensuração da economia gerada com a execução do contrato, que servirá de base de cálculo para a remuneração devida ao contratado.

§ 3º Para efeito de julgamento da proposta, o retorno econômico é o resultado da economia que se estima gerar com a execução da proposta de trabalho, deduzida a proposta de preço.

§ 4º Nos casos em que não for gerada a economia prevista no contrato de eficiência:

I – a diferença entre a economia contratada e a efetivamente obtida será descontada da remuneração do contratado;

II – se a diferença entre a economia contratada e a efetivamente obtida for superior ao limite máximo estabelecido no contrato, o contratado sujeitar-se-á, ainda, a outras sanções cabíveis.

O PL sinalizou que referido critério de julgamento será aplicado exclusivamente aos contratos de eficiência, cuja finalidade, na Administração, é a de gerar redução de despesas correntes.

Para compreender um pouco melhor o assunto, segundo o artigo 12 da Lei 4.320/1964, a despesa orçamentária divide-se em despesas correntes e despesas de capital. As primeiras são representadas pelas: (a) despesas de custeio, destinadas à manutenção de serviços e correspondem aos gastos com pessoal, material de consumo, serviços de terceiros, obras de conservação, etc.; e, (b) transferências correntes, que não correspondem à contraprestação direta de bens ou serviços por parte do Estado e subdividem-se e subvenções sociais e subvenções econômicas.

Para Dawison Barcelos e Ronny Charles Torres, interpretando a disciplina do critério para a lei das estatais, definiram que o critério mostra-se mais apropriado às despesas de custeio[4].

Concordamos com esse posicionamento, não se vislumbrando a possibilidade de redução de despesas de transferências correntes, que são destinadas a cobrir despesas de custeio de instituições de caráter assistencial ou cultural, ou ainda, cobrir déficits de manutenção. Por outro lado, as despesas de custeio abrangem a manutenção das atividades dor órgãos e entidades, como despesas com pessoal, aquisição de bens e consumo, manutenção de equipamentos, despesas de água, energia, telefone, etc., permitindo presumir que dessas despesas poderá ser proporcionada economia à Administração Pública na hipótese de utilização do critério de julgamento do maior retorno econômico.

Há, portanto, caminhos variados para o gestor seguir e buscar a redução de despesas de custeio. Tem-se observado uma utilização crescente de contratos de ganho de eficiência no consumo de energia elétrica e de água.

Os contratos de eficiência são também conhecidos como contratos de risco, de performance ou de desempenho, em função de suas características, como a de que o contratado assume o risco de ter uma parte de sua remuneração vinculada à execução, à performance contratual.

Tais contratos exigem uma complexa equação no desempenho de fatores técnicos, econômicos, financeiros e jurídicos, em vista da natureza do risco na consecução dos objetivos contratuais e que demanda uma abordagem sistêmica a partir de: (a) diagnóstico preliminar da solução mais adequada ao aumento da eficiência, decorrente de análises de viabilidade técnica, econômica e financeira; (b) elaboração de projetos para implantação de programas e medidas de eficiência; (c) execução de obras, reformas, melhorias, intervenções técnicas, etc.; (d) realização de medições e verificações para determinação da economia gerada pelo sistema.

A remuneração da contratada está vinculada exclusivamente ao valor da economia a ser gerada (lembrando que o critério de julgamento da licitação será o de maior retorno econômico). Desse modo, o investimento aplicado na implantação do sistema de eficiência não será coberto apenas com a contrapartida que corresponde à parcela das despesas reduzidas ao longo da execução do contrato. Por isso, é razoável compreender que a remuneração se protraia em tempo superior ao da execução para que haja amortização dos investimentos. Caso contrário, inviabiliza o negócio e não haverá interessados em contratar com a Administração. Deve haver um equilíbrio entre a redução dos custos da estatal e a remuneração adequada para tanto. 

O edital da licitação deve trazer, no mínimo, informações como dados de consumo do elemento a que se pretende aplicar as medidas de eficiência (água, luz, etc.), a sistemática da remuneração ao contratado, como se dará a medição da eficiência e sua periodicidade, o prazo para amortização dos investimentos e as consequências na hipótese de não atingir a economia prevista.  

Outros elementos para compor a licitação são os documentos que devem ser apresentados pelos licitantes para julgamento, expressos pela proposta de trabalho e a proposta de preço. A primeira deve contemplar as obras, serviços ou bens e seus prazos de realização ou fornecimento, e a economia que se estima gerar. A proposta de preço compreenderá um percentual sobre a economia que se estima gerar durante um dado período. O retorno econômico para o julgamento será o resultado daquela economia deduzida a proposta de preço. Ou seja, o benefício líquido para o ente promotor da licitação.

Um exemplo permite compreender melhor o critério. Suponha-se que determinado órgão, pretendendo reduzir suas despesas de energia elétrica realiza licitação cujo critério de julgamento é o do maior retorno econômico. Lança o edital com as informações necessárias para a composição das propostas, sinalizando que o gasto mensal médio de energia elétrica é de R$ 850.000,00. Três licitantes comparecem na disputa e apresentam as propostas conforme a tabela abaixo:

Cada licitante contemplou em sua proposta de trabalho todas as intervenções necessárias e prazos para execução do objeto, além do valor da economia que estimou gerar. Suas propostas de preço corresponderam a um percentual sobre a economia estimada, o que reverteu na remuneração acima. No resultado entre a economia estimada e a remuneração gerou o benefício líquido estimado. Esse resultado é que orientará a proposta vencedora, ou seja, a que trouxer maior retorno econômico que, no exemplo acima, foi apresentado pela licitante B. 

Na hipótese de a empresa contratada não alcançar a economia estimada, ou seja, quando a subtração entre a economia contratada e a alcançada resultar em valor menor do que o contratado, haverá desconto no valor de sua remuneração, mas caso a diferença seja maior que o valor da remuneração, deverá o contratado pagar o excedente. O objetivo de tal procedimento é o de manter o padrão contratado, não arcando a Administração com resultado diverso do contratado. 

Consoante estabelece o PL, se a diferença entre a economia contratada e efetivamente obtida for superior à remuneração do contratado, além do desconto da remuneração, será aplicada a sanção estabelecida no contrato, após a Administração instaurar procedimento administrativo respeitando o contraditório e a ampla defesa.

Se bem aplicado o critério de julgamento do maior retorno econômico será uma importante ferramenta para materializar o princípio da eficiência de forma ampla, contemplando o planejamento, a seleção, a execução do objeto e sua efetividade, garantindo sustentabilidade econômica à Administração Pública. 

[1] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 31.ed. Rev.Atual.Ampl. São Paulo: Atlas, 2017, p. 31/32.

[2] Idem.

[3] “Art. 32. O julgamento das propostas será realizado de acordo com os seguintes critérios:

I – menor preço;

II – maior desconto;

III – melhor técnica ou conteúdo artístico;

IV – técnica e preço;

V – maior lance, no caso de leilão;

VI – maior retorno econômico.” 

[4] BARCELOS, Dawison, TORRES, Ronny Charles Lopes de. Licitações e Contratos nas empresas Estatais. Salvador: Podivum, 2018, p. 347.