A contratação integrada e a contratação semi-integrada não são propriamente uma novidade no universo das obras públicas. O extinto regulamento de licitações e contratos da Petrobrás, celeiro de diversas inovações em matéria de licitações e contratos, previu a possibilidade de execução de obras no regime da contratação integrada[1]. A previsão foi posteriormente incorporada pela Lei nº 12.462/2011 (Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC) e pela Lei nº 13.303/2016 (Lei das Estatais).
De outro lado, ainda que tais regimes de execução de obras não sejam novidades, sua incorporação a futura legislação geral de licitações e contratados (PL nº4253/2020) dá continuidade ao movimento de expansão da modalidade, que já vinha ocorrendo pela ampliação do âmbito de aplicação da Lei nº12.462/2011[2] e da previsão dessas modalidades pela Lei nº 13.303/2016.
O surgimento da contratação integrada relaciona-se aos desafios particulares das obras públicas de maior envergadura e complexidade quanto a alguns de seus aspectos, como a condução da fase interna da licitação e a definição de um regime de risco que, ao mesmo tempo, seja adequado ao objeto e que permita a aferição de equilíbrio econômico-financeiro contratual.
Essa busca por modelagens e regimes de execução inovadores busca endereçar velhos dilemas relacionados às obras públicas. No caso da contratação integrada e semi-integrada, a solução prevista partiu da combinação de dois objetos em um mesmo contrato: a elaboração de projetos[3] e a execução de obras ou serviços de engenharia, a serem entregues em pleno funcionamento[4].
Para tanto, foi necessário romper certos dogmas das licitações, refletidos em disposições da Lei nº 8.666/199: a superação das desconfianças em relação à licitação sem o respectivo projeto executivo com posterior elaboração desses projetos pelo contratado são ótimos exemplos desse fenômeno[5]. A contrapartida à maior liberdade ao contratado firmou-se com o estreitamento das possibilidades de reequilíbrio econômico-financeiro, vedando-o em caso de riscos assumidos pelo privado.
O PL 4253 mantém, em grande parte, essa essência. Não por outra razão, o art. 22, 4º determina que “nas contratações integradas ou semi-integradas, os riscos decorrentes de fatos supervenientes à contratação associados à escolha da solução de projeto básico pelo contratado deverão ser alocados como de sua responsabilidade na matriz de riscos”.
Como base nessa nova conformação das contratações integradas – que combina permanência de soluções de legislações anteriores com positivamente de entendimentos jurisprudenciais – parece útil consolidar aprendizados acumulados com o RDC e com a Lei das Estatais.
O primeiro desses aprendizados implica em reconhecer que a contratação integrada e a semi-integrada se destinam a obras e serviços de maior vulto e complexidade.
O PL determinou que os regimes de contratações integrada e semi-integrada somente poderão ser aplicados nas licitações para a contratação cujo valor supere aquele previsto para os contratos de que trata a Lei de PPPs (Lei nº 11.079/2004, que atualmente fixa valor mínimo de dez milhões de reais) e ainda, para contratações de qualquer valor que estejam destinadas a viabilizar projetos de ciência, tecnologia e inovação e de ensino técnico ou superior.
Ainda que se possa questionar se tal previsão foi demasiado restritiva (pensando sobretudo na situação de pequenos e médios municípios), os maiores riscos e complexidades associados a este regime de contratação desaconselham seu uso para todo e qualquer tipo de obra e serviço de engenharia. Assim, permanecem os deveres de motivação técnica e econômica a amparar o uso desses regimes.
A contrario sensu, nos casos em que couber a contratação integrada não se pode sucumbir à tentação de equiparar seu regime ao regime ordinário de execução indireta de obras públicas. Uma das principais preocupações a esse respeito deriva dos parâmetros de atuação dos Tribunais de Contas no controle de eventuais sobrepreços e superfaturamentos.
A esse respeito, o PL estipula procedimento especial para determinação do valor estimado da contratação de obras e serviços de engenharia sob os regimes de contratação integrada e semi-integrada:
Art. 23,§ 5º No processo licitatório para contratação de obras e serviços de engenharia sob os regimes de contratação integrada ou semi-integrada, o valor estimado da contratação será calculado nos termos do § 2º deste artigo, acrescido ou não de parcela referente à remuneração do risco, e, sempre que necessário e o anteprojeto permitir, a estimativa de preço será baseada em orçamento sintético, balizado em sistema de custo definido no inciso I do § 2º deste artigo, reservada a utilização de metodologia expedita ou paramétrica e de avaliação aproximada baseada em outras contratações similares às frações do empreendimento não suficientemente detalhadas no anteprojeto.
Um outro ponto que apesar da obviedade merece destaque trata da necessidade de planejamento para adequada delimitação do escopo contratual e do desenvolvimento da capacidade de acompanhamento e fiscalização dos contratos.
Para evitar danos ao correto dimensionamento do objeto contratual e à possibilidade de comparação objetiva entre as propostas[6], deve-se cumprir nível adequado de detalhamento do anteprojeto ou do projeto básico[7], conforme exigências da legislação e de normas técnicas aplicáveis.
O ponto é relevante uma vez que a experiência de aplicação do RDC demonstrou que muitas das vezes a Administração pouco conhecia o que desejava contratar.
Em tantas outras circunstâncias, observou-se que a Administração não teve capacidade técnica para verificar a congruência entre as soluções propostas pelo contratado e o quanto previsto pelo edital.
Ainda, à semelhança das legislações anteriores, o art. 45,§ 3º do PL determina que “na contratação integrada, após a elaboração do projeto básico pelo contratado, o conjunto de desenhos, especificações, memoriais e cronograma físico-financeiro deverá ser submetido à aprovação da Administração, que avaliará sua adequação em relação aos parâmetros definidos no edital econformidade com as normas técnicas, vedadas alterações quereduzam a qualidade ou a vida útil do empreendimento e mantidaa responsabilidade integral do contratado pelos riscosassociados ao projeto básico”.
O aprendizado extraído dessas situações demonstra que por vezes e com foco bom cumprimento dessas tarefas, pode-se justificar a contratação de terceiros para auxiliar a Administração, sobretudo em tarefas de fiscalização[8].
Por fim, impossível dissociar a contratação integrada e semi-integrada da prévia construção de uma matriz de riscos com atribuição objetiva dos riscos e responsabilidades atribuídas a cada uma das partes e que seja capaz de caracterizar o equilíbrio econômico-financeiro contratual a ser refletido nas propostas dos licitantes[9]. Não por outra razão que o PL torna a matriz de risco é obrigatória para contratações integradas e semi-integradas:
Essa distinção – escolha discricionária na maioria das licitações e vinculada apenas em três categorias contratuais (grande vulto em termos quantitativo-monetário; além daquelas que atribuem maiores tarefas aos contratados, ampliando o escopo e as assimetrias da contratação) – tem sua razão de ser, eis que contratos simples, que não gerem eventualidades extraordinárias, não têm o condão de gerar matrizes de risco. Isso implicaria a instalação de custos de transação não justificados. Contudo, a definição da matriz de riscos em casos de contratação integrada e semi-integrada pode instalar maiores desafios – afinal, estas são marcadas pela prévia certeza da assimetria de informações e alocação de responsabilidade[10]
A aplicação pregressa dessas figuras contratuais já evidenciou os riscos da construção de matrizes de risco deficientes ou da total ausência deste instrumento contratual[11]. À matriz de risco da contratação integrada e semi-integrada aplicam-se postulados gerais de eficiência já bem conhecidos dos administrativistas, atribuindo-se os riscos identificados à parte com melhores condições de mitigá-lo ou geri-lo[12].
Dessa forma, é defesa a elaboração de matriz de riscos com previsões genéricas ou que atribuam indistintamente riscos não identificados ao privado[13].
Um último ponto relevante consiste na prévia definição de quais concepções de anteprojeto ou de projeto básico poderão ser alteradas pelo privado. Por força do PL 4253, tal disposição fará parte da cláusula de matriz de riscos nos seguintes termos:
Art. 6º, XXVII
b) no caso de obrigações de resultado, estabelecimento das frações do objeto com relação às quais haverá liberdade para os contratados inovarem em soluções metodológicas ou tecnológicas, em termos de modificação das soluções previamente delineadas no anteprojeto ou no projeto básico;
c) no caso de obrigações de meio, estabelecimento preciso das frações do objeto com relação às quais não haverá liberdade para os contratados inovarem em soluções metodológicas ou tecnológicas, devendo haver obrigação de aderência entre a execução e a solução predefinida no anteprojeto ou no projeto básico, consideradas as características do regime de execução no caso de obras e serviços de engenharia;
Aqui,
mais uma vez, depende-se intensamente da capacitação dos agentes que conduzirão
a fase interna da licitação e daqueles responsáveis pela posterior aprovação
dos projetos. Só assim as contratações integradas e semi-integradas alcançarão
a eficiência almejada para tais regimes.
[1] Trata-se do item 1.9 do Decreto 2.745/1998: Sempre que economicamente recomendável, a PETROBRÁS poderá utilizar-se da contratação integrada, compreendendo realização de projeto básico e/ou detalhamento, realização de obras e serviços, montagem, execução de testes, pré-operação e todas as demais operações necessárias e suficientes para a entrega final do objeto, com a solidez e segurança especificadas.
Sobre a evolução da contratação integrada: BORDA. Daniel Siqueira. Regimes de Execução Indireta de Obras e Serviços para Empresas estatais. Estatuto Jurídico das Empresas Estatais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 369.
[2] O RDC foi regime inicialmente forjado para contemplar obras relacionadas ao Programa de Aceleração do Crescimento (PAC) e a eventos específicos, sobretudo as Olimpíadas e a Copa do Mundo. Atualmente, o art. 1º da Lei do RDC aplica tal regime também as seguintes hipóteses :V – das obras e serviços de engenharia no âmbito do Sistema Único de Saúde – SUS. VI – das obras e serviços de engenharia para construção, ampliação e reforma e administração de estabelecimentos penais e de unidades de atendimento socioeducativo; VII – das ações no âmbito da segurança pública; VIII – das obras e serviços de engenharia, relacionadas a melhorias na mobilidade urbana ou ampliação de infraestrutura logística; e )IX – dos contratos a que se refere o art. 47-A. X – das ações em órgãos e entidades dedicados à ciência, à tecnologia e à inovação. Mais recentemente, no caso das contratações públicas realizadas no contexto da decretação de estado de calamidade por força da pandemia de COVID-19, a Lei nº 14.0653/2020 possibilitou a aplicação do “Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC), de que trata a Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011, para licitações e contratações de quaisquer obras, serviços, compras, alienações e locações”(aty.1º, III).
[3] A contratação integrada é licitada com elementos de anteprojeto e prevê o desenvolvimento do projeto básico e executivo pelo contratado. Já a contratação semi-integrada é licitada com projeto básico, com posterior desenvolvimento do projeto executivo pelo contratado.
[4] Por tal característica, muitas vezes a contratação integrada é comparada ao modelo EPC- Enginering Procurement and Construction Contract.Nesse sentido: MOREIRA, Egon Bockmann. GUIMARÃES, Fernando Vernalha. Licitação Pública. São Paulo: Malheiros, 2012, p204
[5] E “ Além de o exigir como elemento indispensável ao edital de licitação (art. 7º, §2º, c/c art. 40, §2º, inc. I), a Lei 8.666/1993 envolvia a dissociação subjetiva entre o autor do projeto básico e o executor da obra – proibindo-a, sob pena de configurar crime, em vista da frustração do caráter competitivo do certame (art.
9º, inc. II, c/c art. 90). Com isso, pretendia-se inibir falhas na competição (quem elaborou o projeto tem dados privilegiados) e nos custos da execução do contrato (decorrentes da mesma assimetria de informações). Mais: em contratos nos quais eram usuais os pedidos de reequilíbrio econômico-financeiro, seria potencial estímulo a ilicitudes que a pessoa responsável pelo projeto pudesse lucrar abusivamente com inconsistências, omissões e erros do projeto básico.” GARCIA, Flávio Amaral; MOREIRA, Egon Bockmann. A futura nova lei de licitações brasileira: seus principais desafios, analisados individualmente. Revista de Direito Público da Economia – RDPE, Belo Horizonte, ano 18, n. 69, p. 39-73, jan./mar. 2020.
[6] Nesse sentido, o TCU “determinou ao Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes (DNIT), que no prazo de 60 dias inclua em norma específica sobre os atos preparatórios das licitações no regime de contratação integrada do Regime Diferenciado de Contratações (RDC) a exigência de justificativa para que a obra seja licitada por esse regime, bem como a exigência de indicação de critérios objetivos para avaliação e julgamento das propostas, caso a condição escolhida tenha sido a possibilidade de execução com diferentes metodologias.” Tribunal de Contas da União. Acórdão 2725/2016. Rel.Walton Alencar Rodrigues.
[7] MOREIRA, Egon Bockmann. GUIMARÃES, Fernando Vernalha. Licitação Pública. São Paulo: Malheiros, 2012, p. 211.
[8] Art. 116. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por 1 (um) ou mais fiscais do contrato, representantes da Administração especialmente designados conforme requisitos estabelecidos no art. 7º desta Lei, ou pelos respectivos substitutos, permitida a contratação de terceiros para assisti-los e subsidiá-los com informações pertinentes a essa atribuição.
[9] Conforme definição do PL, a matriz de riscos “cláusula contratual definidora de riscos e de responsabilidades entre as partes e caracterizadora do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, em termos de ônus financeiro decorrente de eventos supervenientes à contratação”. A definição é obrigatória no caso da contratação integrada, uma vez que não há neste caso orçamentação detalhada nem definições exaustivas de projeto. É a matriz de risco que permite a elaboração de propostas pelos licitantes e ainda, que viabiliza a possibilidade de comparação objetiva entre estas.
[10] GARCIA, Flávio Amaral; MOREIRA, Egon Bockmann. A futura nova lei de licitações brasileira: seus principais desafios, analisados individualmente. Revista de Direito Público da Economia – RDPE, Belo Horizonte, ano 18, n. 69, p. 39-73, jan./mar. 2020.
[11] “9. Ao discorrer, contudo, sobre os aludidos achados, a unidade técnica relatou a inexistência de cláusula sobre a matriz de riscos no Contrato CTNI-80.2018.1280.00, em ofensa ao art. 69 da Lei n.º 13.303, de 2016 e ao item 9.2 do Acórdão 2.172/2013 prolatado pelo Plenário do TCU no seguinte sentido:
” (…) 9.2. encaminhar cópia deste Acórdão, acompanhado do Relatório e da Proposta de Deliberação que o fundamenta, à Chesf e às Centrais Elétricas Brasileiras S.A. (Eletrobras) , para ciência das considerações feitas pela unidade técnica, destacando-se a importância do uso de matriz de riscos em acordos do tipo EPC para balizar as responsabilidades da administração e do particular, servindo, ainda, como instrumento de gestão dos riscos de empreendimentos contratados pela empresa.“
10. Após avaliar a alegação da Chesf no sentido de a falha decorrer da não indicação, no Regulamento de Licitações e Contratos da Eletrobras (RLCE) , da utilização de matriz de riscos em contratos por empreitada global, a SeinfraElétrica teria assinalado a atual ausência de indícios do potencial dano ao erário, além do erro escusável na interpretação da aludida norma, tendo destacado, contudo, que, independentemente do regime de execução, a matriz de risco figuraria como exigência fixada para as empresas estatais pelos arts. 69, X, e 81, § 8º, da Lei n.º 13.303, de 2016, e, assim, deveria estar inserida nos contratos para obras e serviços de engenharia firmados pelas empresas estatais em prol da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do ajuste.
[12] PL 4253: Art. 102, § 1º A alocação de riscos de que trata o caput deste artigo considerará, em compatibilidade com as obrigações e os encargos atribuídos às partes no contrato, a natureza do risco, o beneficiário das prestações a que se vincula e a capacidade de cada setor para melhor gerenciá-lo.
[13] Como bem destaca Daniel Borda, ao comentar a Lei nº 13.303 “os riscos decorrentes de fato superveniente que gerem algum encargo para a execução do contrato, e que não esteja contabilizado pela proposta – porque não seria possível assim fazê-lo – devem ser sempre vinculados à parte que tinha mais condições de contingenciá-los”. BORDA, Daniel. Regimes de Execução Indireta de Obras e Serviços para empresas estatais.in JUSTEN FILHO, Marçal. Estatuto Jurídico das Empresas Estatais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p.388.
